1998年中國互聯網產業拉開帷幕，經過20多年的飛速發展，已蔚為壯觀，這在產值、市場份額、用戶規模、作為新動能對國民經濟的貢獻、對生產與生活的的影響等方方面面都有足夠體現。僅從用戶數來說，QuestMobile《中國移動互聯網2018半年大報告》數據顯示，截至去年上半年，我國移動互聯網月度活躍用戶數接近11億。這個海量月活數，宣告了移動互利網下半場的加速到來，此間，一個行業現象很值得觀察：一方面，市場格局貌似逐漸穩定，在搜索、社交、支付、電商、短視頻、內容資訊等各大細分領域，巨無霸平台企業並不鮮見，看似穩穩佔據頭部矩陣，但同時也遇到各種發展瓶頸，努力尋找新的增長點﹔另一方面，新晉獨角獸企業不斷崛起，瞄准下沉市場，創新獲客方式，沖擊著舊有市場格局，在“渠道”“流量”“漲粉”等關鍵點與傳統互聯網勁旅展開激烈爭奪。

競爭本是好事，從傳統產業經濟視角來看，它能帶來繁榮、激發創新、造福消費者。但在數字經濟時代，關於競爭有一些新的議題等待解決：

互聯網平台之間的競爭，如何不突破法律與商業倫理的底線，維持在合規合法、合情合理的框架內？

競爭某種意義意味著要畫地為牢，筑牢護城河、加寬防火牆，但互聯網起源的基因之一就是開放共享，那麼競爭與開放的關系如何處理？開放與封閉的邊界又在哪？

頭部平台與尾部企業，是否承擔的義務與權利各有不同？不同的權利義務是否會讓競爭的機會均等性不一致？

互聯網思維的兩大核心支點，一個在於以用戶為中心，一個在於持續創新驅動。平台之間的競爭如何能圍繞這這兩條主線展開，換言之，競爭的同時，如何既能保障用戶隱私、防止個人信息泄露，又能營造守正創新的市場環境，防止出現劣幣驅逐良幣、創新者被搭便車的逆淘汰現象？

……

要回答這些議題，有一些基礎性問題得答好，主要有3個：互聯網平台能否算作“基礎設施”？互聯網平台開放的“游戲規則”怎麼定？互聯網平台在自治與他治中，如何實現“有形的手”與“無形的手”的有機結合？

日前，由中國人民大學數字經濟研究中心主辦的“互聯網平台治理與競爭政策前沿問題研討會”為這些問題的解答提供了不少有益參考。

“設施”概念群：互聯網平台到底歸於哪一類？

“騰訊要為各行各業提供基礎的互聯網設施和服務”、“以阿裡巴巴今天的規模，你不應該把重資產都留給別人，有些事情是你必須去做的，因為你正在建設基礎設施，你必須要去投資”……

不少互聯網界大佬都在不同場合宣稱自家產品是“基礎設施”。當他們在“基礎設施”的時候，到底是在談什麼？這是一個法律概念？還是一個政策指向？亦或是一種商業話術？這一點很有必要明晰，因為以互聯網為代表的數字經濟依然是法治經濟，法治原則千萬條，權責對等是第一條，不同的定性意味著有不同的責權利關系。

其實，在經濟與法律界，對“設施”的討論主要集中在四個詞匯上：基礎設施、公用事業設施、關鍵信息基礎設施、必需設施。這四者的概念范疇、界定標准都不同，相應地，對應性質的市場主體所要享受的權利和承擔的責任和義務，以及相應的政府監管政策，也都會有所不同。

“新型軟件平台不同於傳統意義上的基礎設施，從工信部等部委文件來看並未將其納入基礎設施范圍﹔也不等同於電信網、互聯網等關鍵信息基礎設施﹔是否屬於必需設施需依據其商業行為性質和市場競爭條件來界定。”中國宏觀經濟研究院市場與價格研究所副研究員王磊具體分析道，通常將公用事業設施和基礎設施視為同義詞，用來指傳統的電信網具有資源壟斷特性的設施網絡資產，監管政策導向主要是促進設施投資、實現網絡互聯互通、強調企業提供一些普遍性公共服務的責任﹔關鍵信息基礎設施是從國家安全和網絡安全層面來說，旨在強調信息基礎設施對整個國民經濟運行和人民福祉的的重大影響，需要提升網絡基礎設施的防護水平和安全保障能力﹔必需設施是反壟斷的一個專業術語，其關注點側重於市場競爭，監管導向是維護市場競爭。

那麼，如何判定谷歌、微信、今日頭條等大型新興軟件平台是否屬於必需設施從而構成壟斷呢？王磊指出，必需設施首先具有必須性，其次具有不可復制性，如果二者不能被証明，這不構成壟斷。

中國人民大學法學院教授孟雁北指出，從歐美司法實踐來看，有些互聯網平台被推演為“必需設施”，這樣有失籠統，得具體問題具體分析，關鍵要辨析清：該平台是否構成了市場支配地位？是否在濫用市場支配地位？隻有將這兩個問題回答清楚，才能得出准確判斷。

對於互聯網平台巨頭書是否為“必需設施”，可以最近升級的“頭騰大戰”來考証。微信被指為“水電一樣的基礎設施”，繼而“應對一切產品開放”。對此，中國社科院大學政法學院講師譚袁認為，這個糾紛可以歸結為外鏈問題和登錄問題。外鏈方面，除了微信之外，抖音還有很多地方可以分享其外鏈。登錄方面，除了微信之外，用戶還可以通過手機號、郵箱等許多方式登錄。“綜合這兩個角度看，微信對抖音不構成基礎設施。”

國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國社科院法學所研究員王曉曄對此觀點表示認同。她認為，一個互聯網平台被認為是“基礎設施”或者是“必需設施”，通俗來講意味著，該平台具有不可復制性，是其他平台企業發展壯大離不開的條件。“抖音不依靠微信就發展到5億用戶，說明微信不是抖音成功不可或缺的一個條件。從社交、支付等功能來而言，支付寶等各種產品都可以替代微信，說明微信在經濟技術與法律上並不具備不可復制性。”

從國內外的司法判例來看，不論是美國的谷歌案，還是國內的最高法院第78號的3Q大戰案件與微信表情包案件，新型軟件平台都不被判定為“基礎設施”或者“必需設施”。

中國社科院國際法研究所競爭法研究中心秘書長黃晉指出，從多國法律實踐來看，“必需設施”的概念在傳統行業適用起來就比較困難，拿到互聯網行業就差異更大、更不易適用。“互聯網行業是一個創新市場，很難以傳統市場份額佔比作為判定標准。如果你連該平台企業是否具有市場支配地位都証明不了，你也就根本不可能往下繼續推導出它是必需設施了。”

從網絡設施到數據隱私，開放邊界在哪？

從某種意義而言，中國現在互聯網經濟的繁榮，很大程度歸功於充分競爭。門戶網站間的競爭帶來了免費、多樣的新聞資訊﹔社交平台間的競爭帶來了更隨時、隨地、隨性的網絡交流﹔電商平台間的競爭帶來了更優質、便捷、豐富的商品和服務……競爭的結果，往往是留下若干家頭部巨頭佔據市場的絕大多數市場份額，以及大量處於“長尾經濟”方陣的中小平台。這就帶來一個問題：頭部平台之間在升級的競爭中，如何拿捏好向對手開放與封閉的尺度？

以電商平台為例，之前常見的“二選一”現象，就屬於“不向與競爭對手有關聯者開放自家平台市場”的行為，這種不正當競爭行為會導致多重利空：消費者減少了可供選擇的平台內經營者、商品或者服務品種、數量，進行比較、鑒別和挑選的自主選擇權受到侵害﹔處於弱勢地位的商家渠道受限，商業利益受損，又不敢得罪任何一方強勢平台﹔被排斥的其他中小電商平台礙於各種因素，不便請求行政或司法機關介入調查。因此今年起實施的電商法明確叫停該種行為，違法者最高可處200萬元以下罰款。

那麼，對社交平台而言，比如微信，如果它不授權其競品的新用戶登錄接口，換言之，拒絕向其部分競爭對手開放自家平台，是否合情、合理、合法？

“平台本身就是競爭的一種結果，是經歷了大量投資、創新而形成的。如果為了所謂的公平，讓競爭對手接入后達到分流它的用戶的目的，這就會產生另一種不公平。”王曉曄表示，要求微信開放，就像讓當年要求微軟開放一樣，其實違反競爭政策，違反商業道德，也不符合反壟斷法的規定。騰訊的平台既然不構成必需設施，就有權利決定交易對手，有權自主決定對誰開放流量，有權拒絕一些企業進入。

事實上，大數據時代，盡管各大互聯平台所屬細分領域不同，但它們都擁有共同的一項資產：用戶數據，尤其是用戶關系鏈。因此，競爭關系不單存在於同類企業之間，就是不同類企業對用戶資源的爭奪，也非常激烈，有些甚至採取違法的手段來“競爭”，比如此前脈脈未經微博和微博用戶同意抓取微博用戶關系鏈，已經被法院界定為非法。類似這種對二度好友信息、用戶關系鏈的不當利用爬虫技術，不但會極大地侵害個人行為信息進而傷害到個人隱私，更有可能給國家網絡安全埋下大坑大雷。為此，主動在技術上設置屏蔽系統，或者從機制上設定規則拒絕部分平台接入，已成為一種共識性、常態化的“防御型進攻”手段，這從商業法則與社會安全層面都可以理解。

“關系鏈是企業核心資本，盜取關系鏈不但違法商業道德，更是違法，不符合競爭本義所要求的公平、透明。”中國社科院信息化研究中心秘書長姜奇平認為，平台是業態中的環節，不是要素實體，比如王府井大街免費行走，但在王府井百貨購物需要付費。互聯網平台開放應該由商業模式決定，而不由法律決定。對於競爭對手，平台可以選擇不開放，也可以談好條件通過收租金等手段再開放。競品搭便車不是好辦法，會給整個市場生態帶來很大負外部性。

“數據是互聯網公司的最核心資產之一，這也是被資本市場所認可。強制分享數據，既有個人信息泄漏的風險，也有剝奪合法財產之嫌。” 國務院反壟斷委員會專家咨詢組成員、中國政法大學副校長時建中認為對“競爭”要辯証來看，強者之間要通過競爭創新，弱者要通過抱團創新﹔強者不要欺凌弱者，弱者也不要道德綁架強者。

答案已經很明顯：反壟斷、反不正當競爭的目是為了保護競爭，而不是為了保護具體的競爭者﹔數據是互聯網公司的核心資產，互聯網平台在不構成必需設施的前提下應該具有自我決定是否開放的權力。但是常常有關此類的爭論仍然時不時冒出來，浪費公眾注意力與媒介公共資源。為此，有沒有兩全其美之策？

“平台屏蔽是非常重要的現象，由於網絡效應下贏者通吃、跨界競爭下用戶重疊，將來屏蔽現象會越來越普遍。”中國社科院工業經濟研究室主任李曉華認為，要讓平台與第三方應用之間“和平共處”，可設定一些固定“游戲規則”：允許平台對非同類的應用進行轉發﹔允許個人用戶分享，但限制接入企業集中地惡性導流﹔對於分享、轉發可以收取一定的通道費，避免搭便車現象泛濫。

治理：如何踩好規制與自治的平衡木？

從網絡安全治理角度而言，信息化為中華民族帶來了千載難逢的機遇，但同時要認識到，當前我國互聯網信息安全形勢並不容樂觀。“沒有網絡安全就沒有國家安全，就沒有經濟社會穩定運行，廣大人民群眾利益也難以得到保障。”因此，壓實互聯網企業的主體責任，加強互聯網行業自律，形成多主體參與、多種手段相結合的綜合治網格局，成為網絡治理的必選項。

從市場經濟發展角度而言，以大型互聯網平台為代表的數字經濟，如何一方面讓創新要素充分泉涌、實現高質量發展，另一方面又能依法依規發展，保証“不出圈”，這就考驗治理的水平與藝術了。

“互聯網可能改寫了現代經濟學，監管的目的不是為了管而管”，而是為了更好地激發企業的活力。”北京師范大學經濟與工商管理學院院長戚聿東說，對待新經濟、新業態、新商業模式，要堅持包容審慎監管，既給創新留足空間，又科學合理界定平台企業、資源提供者和消費者的權利、責任及義務，促進行業規范發展。

王磊認為，對新型軟件平台的監管，不宜沿用傳統網絡型基礎設施監管框架，而應結合雙邊市場特性、動態創新、平台競爭、技術更迭來創新監管，以最大程度地發揮市場在資源配置中的決定性作用，同時更好地發揮政府作用。

“對平台治理規則的判斷，不違法是重要的前提，基於不違反隱私與安全等相關法律，治理規則才經得起正當性與合理性的檢驗。”時建中認為，平台的治理機制包括政府管制、平台自治、平台間共治三種形態，規制要為平台的自治和共治留出空間，這個空間既是底線，也給創新帶來了空間，商業模式與技術的創新才有了更多的可能性。

“互聯網平台有贏者通吃的特性，但創新的脆弱性也是很突出的，對於頭部企業之間的競爭，不要輕易對市場份額大的互聯網公司，就給貼上壟斷者、市場支配地位的標簽。”國家信息中心首席經濟學家范劍平認為，在看待國內企業競爭上，還應該帶著國際視角，今天中國企業具備全球競爭力的，主要是華為、BAT等少數幾家公司。過度管制可能會扼殺創新，因此對於有創新性的公司要倍加愛護、珍惜，支持他們參與國際競爭。

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