非法经营同类营业罪是怎样进行司法认定的

马长生 罗开卷

2009年06月01日10:12  来源:《检察日报》

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  ■应对非法经营同类营业罪犯罪主体“经理”一词的字面含义作合理的扩大解释,将未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席等相类似人员纳入该罪主体———经理的范围。

  ■非法经营同类营业的范围应以国有公司、企业注册登记经营范围内实际经营的范围为标准。

  ■非法经营同类营业罪中的非法利益是指自营、他营公司、企业的非法获利,在他营公司、企业没有获利的情况下,非法利益是指董事、经理的个人所得。

  非法经营同类营业罪是我国刑法第一百六十五条规定的罪名,是指国有公司、企业的董事、经理利用职务便利,自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业,获取非法利益,数额巨大的行为。在司法实践中,对该罪的理解与认定主要有四个方面的问题歧见较多,需要从理论上进行研究探讨。

  ■国有公司、企业的副经理、分公司经理、部门经理、业务经理等管理人员以及未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席等是否属于经理的范围

  该罪主体为国有公司、企业的董事、经理。在司法实践中,对董事的认定并无困难,但对于经理,因其内涵与外延均不甚明确,特别是涉及国有公司、企业的副经理、分公司经理、部门经理、业务经理等管理人员是否属于经理的范围,常有歧见和困惑。笔者认为,对此应从两个方面把握。第一,根据公司法第三条之规定,该罪主体“经理”是指具有法人资格的国有公司、企业的经理。对于母公司下设的子公司和总公司下设的分公司来说,则应作具体分析。子公司具有法人资格,其经理理所当然属于该罪主体的范围,而分公司不具有法人资格,故其经理在一般情况下不能成为该罪主体。但是,如果分公司经总公司授权后,实际开展与企业法人完全相同的独立经营管理活动以及享有独立核算的财产权利的,分公司经理也可以成为该罪主体。第二,该罪主体“经理”与董事一样都是类概念,属于公司层面的领导,具体包括公司经理(亦称总经理)、副经理和财务经理(亦称财务负责人)。部门经理、业务经理等管理人员负责的仅仅是公司所属的某个部门、某项业务等,其中部门经理属于公司的中层领导,业务经理甚至连部门领导都不算,其不享有公司的决策权,因而不应成为该罪主体。

  在未实行公司改制的国有企业中,一般将其负责人称为厂长、总裁、主席等,而没有冠以经理头衔。如果其利用职务便利经营同类营业并获取了数额巨大的非法利益,能否以该罪论处?答案是肯定的。一方面,未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席,较之公司经理,其职权、地位相似,因而也应履行相应义务,承担相应责任。如果对其利用职务便利经营同类营业的行为不追究刑事责任,显然有失公允,不利于保护国有资产和维护国有企业的正常管理秩序。另一方面,未实行公司改制的国有企业负责人与已实行公司改制的公司经理相比,往往缺乏董事会的领导和监事会的监督,其实际权限比经理还要宽泛。权力与义务应当是相称的,其权力更大也就更有义务忠于职守。对其利用职务便利经营同类营业并获取数额巨大的非法利益的行为理应追究刑事责任。因此,必须对该罪主体“经理”一词的字面含义作合理的扩大解释,将未实行公司改制的国有企业的厂长、总裁、主席等相类似人员纳入该罪主体经理的范围,以免放纵犯罪。
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(责任编辑:贺霞)

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