移動互聯網發展進入下半場，不可避免地，一些老問題出現了新現象，在解決過程中，是該“一把尺子量到底”地一視同仁，還是“老人老辦法、新人新辦法”地區別對待？這對新經濟大潮中如何實現治理體系與治理能力的現代化提出了新命題。

互聯網版權問題就是典型案例。試比較兩種侵權場景：

在某傳統視頻分享網站中，某用戶私自上傳了某部正在熱映的電影片段，結果被版權方發現並投訴，此時用戶與網站服務方該怎辦？對此，業界已形成較為通行的慣例：刪除侵權內容平台就免責了，否則平台將承擔連帶責任，這就是常說的“通知—刪除”規則。

在某平台開發的小程序應用上或者提供的雲服務上，權利人投訴有侵權內容，作為網絡服務商的平台該怎麼處理？還適用“避風港原則”嗎？如果不適用，又該對侵權行為採取何種處理措施？

目前，數字經濟向縱深推進，后台內容存於雲端，前端開發基於小程序似已成為行業大勢，為此這些問題很有必要給予回應。在日前由上海華東政法大學主辦的“雲服務與小程序版權問題”研討會上，與會專家圍繞焦點議題展開了討論。

屬性決定后果。在版權法意義上，界定清楚些開發者和平台在給用戶提供服務的過程中屬於何種網絡服務類型，成為厘清侵權責任的前提和關鍵。

按照我國《信息網絡傳播權保護條例》的規定，網絡服務分為自動接入傳輸、自動緩存、信息存儲空間、搜索鏈接四類，不同的服務類型承擔不同的法律責任，即常說的“四類二分”法，“通知—刪除”規則也多用於后兩類服務商。那麼，雲服務與小程序能被歸於哪一類？

與會專家表示，因雲服務與小程序不屬於上述兩類網絡服務提供者，屬於新型網絡服務類型，自然也就不適用“通知—刪除”規則，具體案例中對此原則的使用要“慎之又慎”。

先看技術原理。小程序是開發者獨立運營的一組框架網頁結構，隻通過指定的域名與開發者服務器通信，開發者服務器數據不保存於小程序的依托平台（比如微信、支付寶、百度、今日頭條等），開發者通過小程序直接向用戶提供數據和服務。雲服務具有客戶數據私密性、數據存儲分散性、內容不受平台控制等特征，要其對於其客戶的行為或內容採取定點刪除措施，難以在技術上、商業上實現。

再看法律分析。對於小程序，華東政法大學王遷教授認為，國外的《千禧年數字版權法案》（DCMA)與國內的和《信息網絡傳播保護權保護條例》都明確，對自動接入、傳輸及緩存服務排除適用“通知—刪除”規則。《侵權責任法》頒布后，《信息網絡傳播保護條例》仍可以適用於其所規定的4種網絡服務類型。小程序服務在技術上無法觸及開發者服務器內容，更談不上精准刪除開發者服務器中的侵權內容。當“通知”不可能使網絡服務提供者准確定位侵權內容並可以精准移除，“通知—刪除規則”便喪失了意義。對於雲服務，阿裡巴巴法務總監秦健說，“雲服務屬於底層網絡服務即第一類增值電信業務中的互聯網數據中心業務”。上海大學許春明教授認為，雲服務器租賃服務提供者屬於網絡服務提供者，但不屬於我國《信息網絡傳播權保護條例》規定的四類網絡服務提供者”。

騰訊公司高級法律顧問張奇認為，《侵權責任法》最基本的規定和原則是過錯責任原則，“通知+必要措施規則”不是一項法定義務，它僅僅是侵權責任歸責需要考慮的要件之一。將是否採取某種措施等同於侵權責任的歸責本身是錯誤的，應該綜合考慮是否採取措施及其他合理歸責因素，尤其應該考慮服務商的性質，有沒有技術能力，有沒有不採取措施的正當理由。而且，從實踐中來看，涉及電信公司等服務商的諸多案例也明確了這個原則。劃分好網絡服務商類型，有助於司法上更好適用侵權法歸責原則。《信息網絡傳播權保護條例》就是良好示范，在專門領域應優先適用。

最后再看下司法實踐。今年3月，杭州互聯網法院就刀豆網絡起訴微信小程序案做出一審判決，認為小程序服務僅根據服務對象指令為其交互開發者服務器上的數據，其性質類似於《信息網絡傳播權保護條例》中所規定的自動接入、自動傳輸服務。在近期北京知識產權法院二審審定的“阿裡雲案”中，法院認為雲服務雖然在技術特征和行業監管層面與自動接入、自動傳輸服務和自動緩存服務有所不同，但在對具體內容控制能力層面則接近於上述二類服務。

住得注意的是，判例用的都是“類似於”“接近於”，雖然與等於”“屬於”不是同一個意思，但某種程度上，也有可類比性。因此，比照“通知—刪除“規則對平台的“注意義務”等職責的規定，相應地在新形勢下，遇到侵權問題要實現自主維權與平台治理的統一互補，進一步推動新業態、新模式的發展，平台有必要立規矩、建制度，也就是把“迫切而緊要”、“可以減少權利人損失和保護利益”的合理措施拿到台面上來。

以微信小程序為例，法院在判決書中也明確，騰訊要承擔一定的平台責任，“騰訊公司應依托科學合理的管理機制、知識產權保護機制和懲戒機制，在權利保護與技術中立之間保持一定平衡，共同維護尊重他人知識產權的網絡環境和競爭秩序”。

中山大學李揚教授認為，對於小程序這種類似於自動接入、傳輸和緩存的網絡服務提供者，是不適用“通知—刪除”規則的。但是小程序的技術服務提供者應當為權利人設立某種便捷的接收侵權投訴的某種機制，並負有將權利人投訴轉送被投訴人以便被投訴人進行反通知和申辯的義務。

“對於類似於接入和傳輸服務的新網絡服務提供者，其在接到侵權通知后，應當在技術可能做到的范圍內採取必要措施，如果採取這些措施會使其違反普遍服務義務，在技術和經濟上增加不合理的負擔，該網絡服務提供者可以將侵權通知轉送相應的網站。必要措施之一可以是轉通知，而不是刪除特定信息。”北京市高級人民法院審判長亓蕾認為，厘清新業態的本質屬性、鼓勵技術創新與加強平台規則治理，平台方與開發商依法按規行事，對於雲服務、小程序等新業態的健康發展都同等重要。

可喜的是，以建成合理的治理體系為目標，不少平台正在積極行動，小程序運營規范、小程序運營審核規范以及違規處理規則都在在逐步建立與完善。統計顯示，今年1至5月，微信共收到1300多單投訴，下架處理300多單﹔對超過500單的錯誤和重復等無效投訴也及時採取處理措施，起到淨化平台生態的良好效果。

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