近日，深圳正在對《深圳經濟特區數據條例（征求意見稿）》公開征求意見，該草案擬對“大數據殺熟”行為，作出上限為5000萬元或上年度營業額百分之五以下的處罰。條文如果通過，或將成為世界范圍內對“大數據殺熟”處罰金額最高的法規。

　　“大數據殺熟”就是利用大數據技術，在行為數據和消費者身份信息分析基礎上，通過人工智能、個性化展示和消費能力預測，對最終末端市場進行價格差異化對待，在經濟學語境下，又被形象地稱為價格歧視。

　　從表象特征看，存在“大數據殺熟”應有3個重要前提。一是數據前提，差異化的基礎是數據的採集與分析，既包括本平台數據，也包括通過開放程序接口等方式獲取的其他平台數據。二是技術前提，人工智能以數據分析為基礎，以個性化展現、預測消費、分類引流等方式，結合消費品價格分類，進行差別化市場營銷。三是信息前提，獲取最終消費者剩余是實現“大數據殺熟”的最大前提之一，信息獲取既可能通過用戶行為數據，也可能通過消費記錄、財務狀況等身份信息。按照大數據的數據前提、技術前提和信息前提的邏輯分析，映射在法律方面，也相應包括三大塊法律規定。

　　按照民法典人格權編規定，用戶有對自己個人信息的自我決定權，特別是平台等信息處理者合理使用個人信息，應符合合法性、正當性和必要性基本原則，不應超范圍採集、分析和使用數據。同時，個人信息保護法草案二審稿更明確了開放平台中，對個人信息數據互通的法定義務。平台對用戶數據的攫取，除了法律明確的個人信息受到相關強制性要求和合同約定之外，對產生於用戶行為的非個人信息，對採集行為本身就應有商業道德與法律規定的雙重約束。

　　從技術實現角度看，任何的算法、人工智能都有著事先設定的既定邏輯，數學化程序的展現，僅改變的是表現模式，而非其性質要素。從法律性質角度看，包括個性化展現、推薦、引流、標簽化等方式，都應被認定為平台的自主行為，尤其是這種技術行為目的在於純粹商業利益的情況下。目前，技術中立作為確保技術侵權的抗辯理由，在司法實踐和監督執法中，實現起來已經越來越困難。

　　“大數據殺熟”對消費者的侵害，集中體現在侵害知情權、自主選擇權、公平交易權等基本權利。其中，消費者知情權是其他幾乎所有權利的基礎，“大數據殺熟”正是建立在對消費者知情權損害的前提下。個別App的數據搜集范圍，往往將用戶移動端按照所有其他App類型納入搜集范圍。從法律角度看，除了消保法之外，包括電商法、市場監管總局37號令在內的相關法律法規，都明確了平台搜集數據的范圍，特別是國家網信辦等4部門聯合出台的《常見類型移動互聯網應用程序必要個人信息范圍規定》，將多款常見App以立法的方式明確了搜集信息的具體類別，從源頭斷絕了“大數據殺熟”的可行性。

　　除了以上特征之外，“大數據殺熟”在實踐中，還存在一個不可忽視的因素，那就是市場份額多寡會直接影響到技術實現可行性。存在激烈市場競爭的情況下，用戶能相對容易進行比較詢價，除了平台間存在協議或同盟的個別情形下，很難大范圍實施“大數據殺熟”。隻有在市場中存在絕對壟斷或相對壟斷的前提下，這種數據才會在平台間流動，“大數據殺熟”的情況才會廣泛存在。

　　從以上分析，我們可以得出結論。深圳的數據新規之所以能夠對“大數據殺熟”下狠手，並非僅是維護用戶權益和市場競爭秩序，更在於對一些基礎性服務平台濫用壟斷地位攫取高額利潤的治理，也在於未來個人信息保護法出台后，對濫用數據權利、數據壟斷進行嚴懲。

　　必須指出，再高的處罰份額，也不影響消費者在受到平台“大數據殺熟”后，依據消保法、電商法和民法典，提起相關民事訴訟的權利。若深圳新規正式實施，未來對“大數據殺熟”平台的懲戒將是多層次的。可能先由個體消費者或省級消協提起民事訴訟，再轉化成行政處罰﹔也可能先由行政機關進行處罰后，消費者的群體性訴訟直接跟上。希望深圳經驗能夠得到進一步的推廣，越來越多的省市能夠出台自己的數據保護條例。

　　（作者：朱巍，系中國政法大學傳播法研究中心副主任）

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