郭律師：

　　您好！我供職於一家馬來西亞的銀行，2018年7月20日，我行與乙公司（二者均注冊在馬來西亞）簽訂了《貸款協議》，約定我行向乙公司提供一筆為期1年的定期貸款。若債務人未能在到期日還款，則未付款項從到期日起至實際支付日的利息的利率按照應付年利率上浮3%。

　　為了保障按期還款，乙公司找到了在中國上海注冊的丙公司，由丙公司法定代表人簽署並向我行出具了《擔保函》，為乙公司的前述債務提供擔保。《擔保函》約定：“合同各方履約產生爭議后，乙公司和丙公司應當在馬來西亞的法院提起訴訟。同時，為了保護貸款人的利益，不得阻止貸款人向任何其他有管轄權的法院同時提起與爭議相關的訴訟。在法律允許的范圍內，貸款人可在任何司法管轄區同時提起訴訟。”

　　借款到期后，因乙公司及丙公司未履行合同義務，我行以乙公司為被告在馬來西亞的法院提起訴訟，馬來西亞的法院於2021年8月8日作出判決，支持了我行的部分請求。另外，丙公司於2021年12月15日被裁定破產清算。

　　為了維護我行其他未還款項，請問我行能否在丙公司注冊地中國上海的法院提起訴訟？

　　讀者  克裡斯

克裡斯先生：

　　您好！貴行可以就上述案件向上海金融法院提起訴訟，維護貴行的合法權益。具體分析如下。

　　■ 不對稱管轄權條款與非排他性的管轄條款

　　您上述提到的《擔保函》約定的管轄條款，屬於不對稱管轄權條款，同時還屬於非排他性的管轄條款。此類文件通常約定當事人一方必須在指定國家（或地區）的法院對另一方提起訴訟，而另一方則可以任意選擇司法轄區起訴。不對稱管轄權條款和非排他性的管轄條款已成為國際社會常見金融合同的一般條款，且多以格式條款形式出現。

　　金融交易當中，以金融機構為主體的市場參與者和合同相對方之間往往實力懸殊，雙方當事人所承擔的交易風險並不對稱。金融機構多數系持牌機構，其履約能力顯然更有保障，而另一方當事人往往良莠不齊，履約能力存在較大不確定性。在此種情形下，金融機構承擔著較大的交易風險。不對稱管轄協議作為一種傾斜的管轄安排，能為承擔較大風險的一方降低交易風險，尤其是在當事人主體跨境交易或者財產跨境的情況下作用更為顯著，因此，在涉外交易當中，不對稱管轄協議十分多見。

　　本案中的《擔保函》約定的不對稱管轄權條款和非排他性的管轄條款，不違反《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，應認定有效。貴銀行有權選擇馬來西亞之外的法院即上海金融法院提起訴訟。上海金融法院作為丙公司的注冊地法院具有本案管轄權，根據相關法律規定，在有平行訴訟的情形下，法院仍可對本案行使管轄權。貴銀行與乙公司之間的同一糾紛已由馬來西亞的法院作出部分裁決亦不影響上海金融法院審理案件。

　　■ 如何判斷適用何地法律

　　本案涉及兩個或者兩個以上的涉外民事關系，應當分別確定適用的法律。

　　丙公司法定代表人出具《擔保函》是否經內部授權，應根據《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第十四條第一款規定，適用登記地法律即中國內地法律予以認定。

　　關於擔保合同爭議可否適用當事人約定的馬來西亞法律，應審查中國內地法律對於該涉外法律關系是否存在強制性規定以及適用約定的域外法是否損害中國內地社會公共利益。丙公司為乙公司債務向貴銀行提供擔保，屬於內保外貸。因中國內地已取消跨境擔保的登記生效要件，適用馬來西亞法律也不會損害中國內地社會公共利益，故應適用馬來西亞法律審查擔保合同爭議。

　　丙公司在訴訟過程中破產清算，因公司破產涉及法人民事權利能力、行為能力事項，且丙公司的登記注冊地、主要營業地、主要破產財產所在地等均位於上海，故應根據《中華人民共和國企業破產法》確定貴行破產債權的范圍以及破產財產的分配順序等事項。

　　（北京市公衡律師事務所國際委員會主任郭培杰）

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