●萬科本次董事會有效性之爭，問題的關鍵並不在於張利平是否具有形式上的獨立性，而是包括張利平在內的所有獨董是否具有事實上的獨立性，而這種事實上的獨立性直接影響著投票結果的公平性或者決策的可行性，更關系著中小股東的利益是否可能遭遇侵害。

　　●在本次萬科董事會上，從已披露的信息看，似乎沒有一位獨董提供了決策的可行性報告，也沒有一位獨董在決策前與其他獨董和內部董事進行了充分溝通和交流。如此決策，哪位獨董能夠保証自己的決策是科學的呢?

　　●在我國上市公司獨董問題上，問題的關鍵不是爭論獨董是否符合資格要求，實際上，我國上市公司的獨董絕大部分是符合形式上的要求的。我國獨董問題的關鍵在於如何從整體上解決獨董群體事實上的獨立性問題，這需要盡快建立透明的職業經理人市場和董事（含獨董）的嚴格責任機制。

　　自2015年底開始的萬科控制權之爭可謂驚心動魄，6月17日的萬科董事會“小學生算術題”再使這一控制權之爭進入又一個高潮。對於萬科的這次董事會是否有效，人們的目光只是瞄在張利平的獨立董事（以下簡稱“獨董”）身份上，即張利平作為獨董是否符合合法性要求，或者說，他在形式上是否具備獨立性。我認為，萬科本次董事會有效性之爭，問題的關鍵並不在於張利平是否具有形式上的獨立性，而是包括張利平在內的所有獨董是否具有事實上的獨立性，而這種事實上的獨立性直接影響著投票結果的公平性或者決策的可行性，更關系著中小股東的利益是否可能遭遇侵害。其實，獨董事實上的獨立性是我國上市公司董事會的一個普遍問題。只是由於事實上的獨立性不好判斷，人們便經常忽略它。但這種忽略的后果是非常嚴重的，萬科本次董事會很好地說明了這一點。

　　何謂獨董事實上的獨立性？

　　獨董事實上的獨立性是指獨董本著公司和股東（所有股東，不僅僅指中小股東）的利益最大化的考慮，不偏重任何利益主體的特殊利益，而獨立實施的決策和監督行為。顯然，形式上的獨立性很容易滿足，但事實上的獨立性，在我國目前的制度安排下，則非常不容易實現。

　　董事會的作用包括兩個方面：一是進行科學決策﹔二是對管理層進行有效監督。獨董的核心特征是其（包括其親屬）與公司沒有任何利益關聯，從而保証其行為上的獨立性。有人會問，沒有利益關聯，如何保証獨董有動力參與公司決策和對管理層進行監督？是否靠高薪酬？答案是否定的。在美國，如果獨董在任職獨董的公司獲得的報酬超過10萬元，則會被質疑其獨立性。這10萬美元還不是薪酬，而是車馬費或部分津貼。10萬元在美國這樣的高收入國家，是微不足道的。獨董既不能與公司有利益關聯，又不能拿高薪，那麼他們進行科學決策和對管理層進行有效監督的動力到底來自何處？

　　答案有兩點：一是獨董來自高度透明的職業經理人市場﹔二是獨董要對自己的行為獨立承擔責任。

　　自1998年以來的三版《OECD公司治理准則》都強調，“公司治理框架應提高市場的透明度和公平性”。而2015年最新版的《G20/OECD公司治理准則》又特別強調：要“確保公司和股東對董事會的問責制度”。

　　透明的市場才能有強力的約束

　　先說市場的透明度和公平性。英美的獨董基本上都來自透明度很高的職業經理人市場，原因就在於高透明度的職業經理人市場可以在很大程度上保証獨董行權的獨立性，而獨立性有保証了公平性。

　　董事（包括獨董）是代表公司和股東利益的，因此，對董事的要求就必須有兩點，一是高能力﹔二是對公司和股東要忠誠，即要求誠實講信用，第二個方面甚至比第一個方面更重要。高透明度的經理人市場可以保証實現對董事的這兩個方面的要求，因為透明的市場具有信號傳導作用。企業在選擇獨董時，會尋找那些符合這兩方面要求的人選，而這樣的人選隻能來自經理人市場，即選擇那些曾經或現任其他企業高管、表現出很強的經營能力，又誠實守信的人，而且更多的是選擇其他企業的現任高管。職業經理人市場上某個高管被選中擔任獨董，意味著他的能力和信用都得到認可，繼而，他在擔任高管的這家企業可能會給他漲薪，因為薪酬與能力和誠信是匹配的，否則，他就有被“挖走”的可能。相反，如果某個獨董沒有盡職，不能保証獨立性，那他被“炒魷魚”的可能性就會加大。一旦被解職，那他擔任的其他企業的現任高管的位置也將不保，因此他已被証明能力下降且不具誠信。而一旦擔任的其他企業的高管職位也被免去，則他在整個經理人市場的地位和聲譽就會急劇下降，不僅薪酬大幅下降，甚至得不到聘用。無疑，對一個職業經理人來說，失職和不盡職的機會成本是非常高的，這便是透明的職業經理人市場的強激勵和強約束作用。

　　相反，如果獨董來自職業經理人市場以外，比如來自高校、科研機構、退休的公務員隊伍等，則以上職業經理人市場的信號傳導機制完全喪失作用。在英美等發達國家，政府並沒有規定經理人市場以外的人選不可以擔任獨董，但現實中被選擇的機會卻很小，原因就在於他們缺乏來自職業經理人市場的強激勵和強約束作用，從而不能保証他們在企業決策上的科學性和對管理層監督上的有效性。如萬科董事會中的4位獨董，其中2位來自高校，佔了一半。在全國上市公司中，也是50%以上的獨董來自高校、科研機構和退休的公務員隊伍，這個比例是過高的。在英美國家，對獨董除了要求形式上獨立於公司外，還特別強調三個條件：一是與任職公司相關的專業知識﹔二是較高的市場聲譽﹔三是豐富的管理經驗。很顯然，來自高校、科研機構和退休公務員隊伍的獨董是難以符合這些條件的。由於“不懂”公司，加之也經常不盡力，所以很容易被左右，尤其容易被內部人所左右，從而容易形成“內部人控制”或“管理層控制”。

　　隻有責任機制才能保証獨立性與科學性

　　獨董作為公司和股東的代理人，隻有其不當行為被嚴肅追責，才能保証其行權時的獨立性和科學性。在英美等發達國家，這種責任包括民事、刑事和行政三種並存的責任，而且每種責任的強度都足以使獨董決策時不敢有絲毫懈怠。盡管美國對董事有免責條款，但免責條款非常苛刻，不僅自己要証明對公司和股東盡到了審慎決策的責任，更必須有其他方面的客觀証明。英美等發達國家還非常強調決策前獨董內部，以及獨董與內部董事的充分交流機制，還強調獨董對信息的主動核實（向公司內部人充分核實）。不過，英國沒有免責條款，一旦決策錯誤或失誤給公司和投資者造成損失，不管什麼理由，都要承擔責任。日本還有連帶責任條款。在如此責任強度且責任又很清晰的情況下，包括獨董在內的每位董事都不敢不盡心盡責。

　　在我國，由於責任機制缺位和不到位，獨董的責任意識普遍不強，“附和性”的投票表決充斥在各公司董事會中。根據筆者的統計，2014年，我國上市公司中有董事會備忘錄的公司有112家，隻佔4.46%﹔建立了明確的獨董與內部董事交流制度的公司有18家，隻佔0.71%﹔建立了董事行為准則的公司有15家，隻佔0.60%﹔有明確的董事考核制度的公司有730家，佔29.04%﹔公布董事考核結果的公司有38家，佔比僅有1.51%。不難想象，微不足道的責任，勢必導致獨董行權時的 “附和性”和隨意性。

　　在本次萬科董事會上，有位獨董沒有出席，委托另一位獨董代為投票，委托投什麼票（贊成表還是反對票）沒有說明，從結果看，代理投票的那位獨董可能只是根據自己的判斷投了贊成票（與自己的投票相同）。有位獨董大發脾氣，說自己對很多信息完全不知情。但奇怪的是，不知情的情況下卻做出了決策（贊成票），那麼決策的依據在哪裡？有位獨董說自己做了現場調研，那麼有調研報告嗎？從已披露的信息看，似乎沒有一位獨董提供了決策的可行性報告，也沒有一位獨董在決策前與其他獨董和內部董事進行了充分溝通和交流。如此決策，哪位獨董能夠保証自己的決策是科學的呢，是能夠保証公司和股東最大化利益的呢！由此也不難理解，萬科為什麼會被質疑“內部人控制”了。

　　在英美等發達國家，由於對董事責任有嚴格規定，且處罰相當嚴厲，因此，一位獨董同時兼任多家上市公司獨董的情況是不多見的，因為兼任多家獨董是難以履行職責的。但在我國上市公司中，2014年兼任4家公司（含4家）以上的獨董的公司佔比達27.57%，兼任2-3家公司的獨董的公司佔比達53.54%，隻擔任1家公司的獨董的公司佔比僅有18.89%。如果考慮到50%以上的獨董不是來自職業經理人市場，對公司經營不甚了解，又有自己的本職工作，那麼，這些獨董如何有精力調研、核實信息和撰寫可行性報告？決策時的“附和”和隨意性又如何避免？

　　總之，在我國上市公司獨董問題上，問題的關鍵不是爭論獨董是否符合資格要求，即是否具有形式上的獨立性（像萬科的張利平），盡管形式上的獨立性也非常重要。實際上，我國上市公司的獨董絕大部分是符合形式上的要求的。我國獨董問題的關鍵在於如何從整體上解決獨董群體事實上的獨立性問題，這需要盡快建立透明的職業經理人市場和董事（含獨董）的嚴格責任機制。

　　（作者為北京師范大學公司治理與企業發展研究中心主任）

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