脫離具體案件的馳名商標主動認定、批量認定實踐本身只是浪費了行政資源，與馳名商標作為一種法律實踐的性質發生偏離，但將馳名商標在市場宣傳中起到的作用卻是與我們的社會環境緊密相關。這其中最重要的原因就在於我國從計劃經濟向市場經濟過渡的過程中，政府的職能轉變不夠及時，依法行政的原則遵守不夠，未能按照市場經濟的規律要求讓企業和公眾在市場活動中自主的形成供需評價關系，而是利用和迎合了社會公眾在計劃經濟時代形成的觀念繼續在市場中為企業扮演背書人和保証人的角色。相關公眾對於馳名商標內涵的誤讀有多方面的原因，但這種誤讀是個客觀現實，這個事實成就了商家的“虛假宣傳”，因為虛假宣傳的認定不是簡單的看商家的宣傳表述本身在形式上是否真實，而是看這種表述在具體環境中如何被消費者理解和認識。政府的馳名商標認定，無意在這種復雜的環境中助推了商家們的“虛假宣傳”。真實認識到這個問題，我國的馳名商標制度經歷了深刻的變革：變“主動認定”、“批量認定”為“被動認定”、“按需認定”。2013年修改商標法時在第十四條中增加規定“ 生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用於商品、商品包裝或者容器上，或者用於廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。盡管這一條款從法律理論上看存在很多缺陷，但在不能短期內改變社會公眾對“馳名商標”的誤讀的情況下，禁止商家將馳名商標用於廣告宣傳和商品描述實屬無奈的實用之舉。

市場經濟是以法治為基礎的經濟，包括政府在內的所有市場參與者都要為行為承擔負責：一方面，政府對市場的干預要有法律的授權，否則將違反依法行政的原則﹔另一方，政府對市場交易的具體不當干預行為為反不正當競爭法（第七條）所明確禁止。此外，消費者權益保護制度的發展以及公益訴訟制度的發展將使得抽象的利害關系人群體得以對間接的市場干預或扭曲行為追究責任。政府以各種方式為企業的信譽背書的行為與市場經濟和依法行政的原則不符，而一旦被背書企業的信譽存在問題，政府的公信力也將面臨質疑。

所謂“著名商標”，甚至不是法律上的概念，不論是立法還是法學理論。在商標法中，商標的知名度，一方面是認定申請商標與在先商標之間沖突的重要依據，另一方面也是認定商標侵權和確定損害賠償額的重要依據。但是，與馳名商標這一在知名度上實現質變的商標類型不同，具有知名度的商標僅在保護范圍和程度方面被商標審查機關或法院做著常態的量化考察，也就沒有作法律上的定性的必要。我國的“著名商標”制度為地方性規范文件所建立，而且廣泛存在於各地。簡單的說，著名商標就是地方上的“局部馳名商標”，其設置和運行都是對馳名商標制度的模仿。馳名商標“異化”的原因及其帶來的不良后果也都在著名商標的身上存在。正如國家工商行政總局張茅局長指出的，政府評選認定著名商標、知名商標的方式，面臨著政府“越位”的巨大風險：一是政府“越位”影響政府公信力，二是政府選擇性的支持扭曲了市場公平競爭，三是政府替代市場的評定誤導消費者的選擇。因此，著名商標制度也必須按照同一道理進行改革。與馳名商標不同的是，著名商標並非法律概念，在商標法律制度中根本沒有存在的必要。因此，對馳名商標的改革措施是使其回歸法律本位，而對著名商標的改革措施則是徹底取消這項地方性制度，消除對市場競爭的干預，停止公共資源的浪費，按照依法行政的原則優化政府職能。

在馳名商標和著名商標的制度改革中，按照市場經濟規律和依法行政的要求來轉變政府職能是關鍵。政府應在這一思想的指導下“有所不為”，但也要“有所為”。張茅局長指出，在深化馳名商標和著名商標改革工作中，還應當做好五個方面的工作：一是發揮企業作為商標品牌建設的主體作用，引導企業樹立商標品牌意識﹔三是切實加強商標的保護，遏制商標惡意搶注行為，加大對馳名商標、地理標志、涉外商標、老字號商標等的保護力度﹔四是努力完善商標品牌服務能力，支持獨立第三方對我國商標品牌開展社會化、市場化評價﹔五是主動參與商標領域國際規則制定，提高我國商標領域的話語權和影響力。這方措施有助於理順政府與市場的關系，給第三方市場機構提供更多發展空間，更好的將政府資源用到行政執法和服務市場的工作之中。

（作者：清華大學法學副教授、博士生導師、法學博士馮術杰）

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