珍贵象牙脱手后被窃寄卖店也应防盗

　　今年55岁的张伟不学无术，曾4次因盗窃被判处有期徒刑。2009年3月刑满释放后，他继续操起“老本行”，窃取了一根珍贵的象牙制品。一审法院以盗窃罪判处其有期徒刑11年，并处罚金5万元。张伟认为自己是诈骗而不是盗窃，遂以原审定性不当为由提出上诉。日前，上海市检察二分院检察官通过法理分析，依法驳斥了张伟的上诉理由，张伟当庭撤回了上诉。

　　锁定目标

　　2011年10月的一天，张伟来到上海市四川中路附近闲逛，伺机寻找作案目标。在路过一家寄卖店时，被陈设的一件雕刻精美的象牙工艺品吸引，一问价格，要10多万元。此时张伟正缺钱花，见此物品不禁暗喜，但见店内有两位女营业员，一时难以得手，便离开了商店。

　　3天后，张伟骑着助动车又来到了该寄卖店，直奔柜台，指明要买那件象牙工艺品。经过几轮讨价还价，营业员决定以12万元卖出，但前提是要支付现金。张伟谎称身上没带那么多现金，自己就住在附近北苏州河路上的某高档小区，可以随他到家中取钱。两位营业员信以为真，就将包装好的象牙工艺品放在了张的助动车前踏脚板上，其中一位营业员坐上助动车随张伟去取钱。

　　张伟将车径直开到了小区二楼的大门口，保安员告知门口不能停车，要停到一楼车库。张伟装模作样地对营业员说，你在这里等我，我去下面停车，马上回来。营业员认可。张伟就骑着助动车，载着象牙工艺品顺着坡道朝一楼车库开去，营业员则继续等在二楼大门外。然而苦等了十多分钟也不见张伟回来，营业员就到一楼车库去找，哪里还有踪影，再问保安，保安说不认识骑车人，这下营业员才知道自己上了当。

　　警方接到报警后，来到寄卖店调取了当天的监控录像，顺藤摸瓜很快抓获了张伟。张伟到案后交代，自己根本不住在那个高档小区，之所以选择在那里作案，一方面可以让营业员觉得自己很有钱，另一方面是因为经过前期踩点，知道小区二楼大门处是不让停车的，可以借机离开营业员的视线。那天从小区一楼大门逃跑后，张伟并未回家，而是骑车来到了老朋友李友才处，谎称自己母亲生病，用象牙工艺品抵押借来了5万元，这5万元得手后已经挥霍一空。

　　警方在李友才家找到了那根被盗的象牙工艺品。经上海野生动植物鉴定中心鉴定，为整根非洲象象牙雕刻而成的雕刻品。国家林业局2001年制定的《关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》规定，一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙（价值为25万元）。虽然该规定针对的是走私象牙及其制品，但司法实践中，涉及象牙及其制品的案件均以此作为鉴定标准。

　　终落法网

　　据调查，该象牙工艺品系一名叫陈桂芳的人多年前在某百货商店处理商品时以大约8万元购买的，后因拆分家产需要而放在寄卖店出售。经警方调查，该百货商店经国家林业局、国家工商行政管理总局批准，具有象牙制品销售资质。陈桂芳称，自己当时与寄卖店约定，寄卖价为10万元，实际成交价高出10万元的部分作为寄卖店的利润。象牙工艺品被盗后，寄卖店主动按约定已向陈桂芳进行了赔偿。

　　2012年7月，法院一审以盗窃罪判处张伟有期徒刑11年，并处罚金5万元。张伟不服，认为自己犯的是诈骗罪而非盗窃罪，提出上诉。根据中国《刑法》规定，盗窃罪判刑比诈骗罪重。如果张伟上诉理由成立的话，其量刑应在10年以下有期徒刑。

　　上海市检察院二分院受理该案后，全面调查核实了有关证据，依法派员出席了二审庭审。检察官在出庭意见中指出，该行为构成诈骗罪还是盗窃罪，区别在于该行为是否使对方产生错误认识，自愿交付财物。本案中，上诉人张伟假借停车使财物脱离了保管人的看护范围，并以逃离现场的方法占有了财物，保管人并没有因为张伟的谎言自愿将财物交付给张伟。因此，原审法院认定上诉人张伟的行为构成盗窃罪并无不当，张伟的上诉理由不能成立，建议二审法庭驳回上诉，维持原判。张伟情知理亏，当庭撤回了上诉。

　　上海市检察院二分院承办检察官在办案中还发现，本起盗窃案件的发生，与寄卖店营业员缺乏安全意识、商店管理制度不健全等有密切关系。为防止此类情况再次发生，检察机关依法向该店发出了《检察建议书》，建议完善贵重商品交易安全管理制度、加强技术防范力度、加强公司服务人员财产安全意识教育，努力维护交易安全，切实保障公私合法财产安全。寄卖店收到建议书后高度重视，积极进行了整改。

　　检察官同时提醒，非洲象属于国家一级保护野生动物，根据中国《刑法》第341条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，要负刑事责任。因此购买象牙制品，必须到有销售资质的商店，否则很可能触犯法律。

　　（作者单位系上海市人民检察院第二分院）