治癌神药无批号被认定假药 涉案者反问哪有假药能救命【3】

　　从“结果犯”到“行为犯”

　　6月14日的庭审上，倪海清自述，2009年他获悉国家药监局对中草药相关审批工作开辟了绿色通道。于是，他想通过与正规医院的合作，将自己的发明进行推广。

　　同年下半年，他结识了金华协和门诊部院长陆东明，双方签订了合作协议，在协和门诊部开设中医肿瘤科，每月向协和门诊部支付两万元的租金。

　　庭审过程中，同样作为被告的陆东明表示，他与倪海清的合作虽然签订了协议，但是他对于倪海清私自售药的行为并不知情，同时他表示倪海清的研究所都是“自负盈亏”的。

　　2011年10月，婺城区公安局突击查封了倪海清的研究所、仓库以及与其合作的金华协和门诊部，抓捕了倪海清及其妻儿、坐诊医生等共7人。根据检察机关的指控，倪海清的妻儿均为生产、销售假药团伙的成员，其妻子负责财务记账，儿子负责销售药品，另聘请坐诊医生负责推销药品。

　　庭审过程中，倪海清表示，自己的“治癌秘方”只有自己知道，患者前来求医问药时，也都是他一人开方并负责整个“秘方”的制作，其他人员并不知道秘方的成分是什么。

　　记者了解到，一审期间，金华婺城区检察院指控，2009年3月至2011年10月期间，在明知未经国家药监部门批准的情况下，被告人倪海清伙同他人生产名为“海清中草药肿瘤研究所研究成果”的药品，先后在海清民间草药研究所及金华协和门诊部中医肿瘤科向上门求医的患者销售，并声称该药系治疗恶性肿瘤的“特效药”。

　　婺城区检察院认为，倪海清等人的行为已构成生产、销售假药罪。

　　今年4月9日，婺城法院审理认为，被告人倪海清等人非法生产、销售假药，涉案金额达50万元以上，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪，其中倪海清系主犯，判处有期徒刑10年。

　　二审过程中，辩护律师提出，一审判决中提到的“涉案金额达50万元以上，情节特别严重”，这一认定没有法律依据。

　　对此，检察机关表示，2012年10月，浙江省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合发布《关于办理危害食品、药品安全犯罪案件适用法律问题的会议纪要》，其中认定有下列情形之一的，属刑法第141条生产、销售假药罪和第144条生产、销售有毒、有害食品罪中“有其他特别严重情节”：生产、销售假药和有毒、有害食品，涉案金额50万元以上的。

　　倪海清案另一名辩护律师武丽佳指出，对于上述何为“其他特别严重情节”的具体规定，因为关联到具体的刑罚，应当由全国人大，或经全国人大授权的部门进行制定，而公诉机关以省三家会谈纪要的形式，就确定了刑法相关罪名的情节与量刑，于法不符。

　　更为重要的是，早在2012年2月，《最高人民法院、最高人民检察院关于地方人民法院、人民检察院不得制定司法解释性质文件的通知》中明确规定：“自本通知下发之日起，地方人民法院、人民检察院一律不得制定在本辖区普遍适用的、涉及具体应用法律问题的‘指导意见’、‘规定’等司法解释性质文件，制定的其他规范性文件不得在法律文书中援引”，“地方人民法院、人民检察院对于制定的带有司法解释性质的文件，应当自行清理。凡是与法律、法规及司法解释的规定相抵触以及不适应经济社会发展要求的司法解释性质文件，应当予以废止。”

　　武丽佳对法治周末记者说，司法实践中这样的情况大量存在，应彻底清理。

　　6月17日，金华市检察院相关负责人向记者透露，倪海清案二审翻案可能性不大，“定下来没有问题，他的中草药就是明显的假药。”

　　记者了解到，倪海清案一审期间，正值刑诉法修订，其中对生产、销售假药罪作出了修改，将“足以严重危害人体健康”删去，侵犯的犯罪客体从“人的身体健康权利”变成了“国家对药品的管理制度”，该罪因此从结果犯变成了行为犯，即只要实施了该行为，即使没有严重危害健康也构成犯罪。