互联网广告需要新的专门立法

　　●修订《广告法》时，仅仅将互联网当成一种新的媒介对待，理所当然地认为现行广告法的大多数条文和规定可以不加修改、自然而然地适用于互联网广告，这种思维是错误的。

　　●互联网作为一种新的媒介，与传统的报纸、杂志、广播、电视等媒介有着本质上的区别，它给广告业带来的不仅仅是一种新的广告形式，某种意义上是对传统广告本质的一种颠覆。因此，仍然采用传统的广告法律思维来进行规制是不太可行的。

　　●新修的《广告法》无法对互联网广告作出全面和具体的规定，需要国务院通过制定新的行政法规来规范互联网广告。

　　自2004年启动《广告法》修订工作到今年修订完成，过去了10个年头。这期间，国家工商总局及广告业界开展了多次调研、论证和征求意见活动，修订草案也几易其稿。为什么修订工作会如此艰难和缓慢呢？互联网广告所带来的难题是其中的一个主要原因。

　　互联网已成为最强有力的广告发布载体

　　通常认为，互联网广告是指为了直接或间接地介绍商品或者服务等商业目的，通过互联网采用电子数据形式将与商品或者服务有关的信息进行传播的活动。

　　我国第一个商业性的互联网广告出现在1997年3月，传播网站是Chinabyte，广告表现形式为468*60像素的动画旗帜广告。目前，互联网则成为继报纸、杂志、广播、电视等传统媒体之后最强有力的广告发布载体。

　　2013年互联网广告占中国广告市场的份额已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越报纸、杂志和户外成为仅次于电视的第二大媒体。2014年中国互联网广告市场再次迎来一个发展高峰，市场规模预计达到1535.2亿元，较2013年增长53.5%。 根据艾瑞咨询的估计，预计2017年中国互联网广告市场规模将达到2852亿元，复合增长率为 26.89%。

　　互联网广告引发的八大法律问题

　　互联网广告也随即给现行法律带来挑战，主要表现在以下几个方面：

　　法律关系

　　传统商业广告法律关系的主体是清晰的，包括广告主、广告经营者、广告发布者。互联网广告存在于一个虚拟的空间中，制作、经营、发布广告变得极为简单，两种或三种主体职权于一身，广告主、广告经营者、广告发布者间的界限变得模糊。广告互动主体定位的不明导致各方权利义务关系的模糊化，给互联网广告规制带来了很大的困难。

　　监管体制

　　原有的按地域划分进行监管的广告监管体系已经无法适应互联网广告规制的需要。互联网的超国界性、无地域性给法律的适用带来了很大的难题。互联网广告本身面向全球市场，而各国法律对互联网广告的规定可能是不完全相同的，在一国合法的互联网广告在他国有可能就是违法的。

　　可识别性

　　现行广告法明确规定广告应当具备可识别性，能够使消费者辨明其为广告，大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告，通过大众传播媒介发布广告应当有广告标记，不得使消费者产生误解。但是互联网上存在大量以新闻形式发布的广告、以BBS论坛形式发布的广告、以搜索引擎形式发布的广告等。这些形式的广告以其较大的隐蔽性规避法律规制，也给消费者带来很大的欺骗。

　　隐私权保护

　　互联网通常采取某些技术手段收集个人信息，然后针对用户特点发布广告。最常见的是采用Cookies技术保存用户在网站上留下的“蛛丝马迹”，诸如浏览路径、交易记录等。网站通过一些合法或非法途径收集用户个人信息，然后和广告商合作，甚至将个人信息作为商品出售，严重侵犯网络用户的隐私权。

　　虚假广告

　　互联网是一个信息自由发布的平台，任何人都可以在互联网上发表自己的观点，既不需要核实身份，也没有什么成本。这样一种开放性的平台为一些不实或欺诈信息提供了方便。大量虚假广告欺骗、误导消费者，执法部门疲于应付。

　　不正当竞争

　　利用网络广告进行不正当竞争并不体现在广告的内容、形式、制作、发布上，而是表现在利用数字技术的新形式上，主要有利用加框的超链接技术、抄袭他人网站的内容、利用关键字技术等。

　　骚扰广告

　　无论你是否需要，每天都会收到各种利用电子邮件发送的广告，只要你的电子信箱地址被某些广告发布者知晓，他们就会用统配方式发送，而且很难拒绝。还有在下载或浏览的过程中突然出现的全屏或半屏的、可退出或不可退出的广告，这类广告相当普遍，在一定程度上已经妨碍了用户对网络的正常使用。

　　其他问题

　　借用名人来做广告是一种常见的广告形式。但是在互联网广告中，未经名人的同意，非法使用其形象做广告的事件很常见，尤其是中小型网站，经常将通过简单处理的名人肖像用作网页或宣传动画，构成肖像侵权。传统广告存在市场准入门槛，必须通过从事广告业的资格认证，获得营业执照才能经营广告业务。互联网上不需要取得认证资格就可以发布信息，为大量不健康、不文明广告信息的蔓延提供了可乘之机，网络黄毒广告信息泛滥。

　　新《广告法》并不能兼容互联网广告

　　2000年2月，国家工商行政管理局《关于开展网络广告经营登记试点的通知》的颁布，标志着国家工商行政管理机关开始启动对网络广告业的监管。广告监管部门虽然一直在努力，但是总体上看，我国互联网广告的法律规制起步较晚，且法律层级较低，规定较原则、分散。由于互联网发展速度太快，互联网广告的形式也日新月日，无论是广告法的立法理论还是广告监管实践都无法跟上互联网广告发展的步伐，人们便将希望寄托在了现行《广告法》的修订上。

　　新修通过的《广告法》对互联网广告的规范，包括三个方面的内容：

　　一是规定“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”。这一规定从原则上将互联网广告纳入了广告法的调整范围。二是规定“利用互联网广告发布、发送广告，不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告，应当显著标明关闭标志，确保一键关闭”。三是规定“互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告，应当予以制止”；“明知或者应知广告活动违法不予制止的，由工商行政管理部门没收违法所得，违法所得5万元以上的，并处违法所得1倍以上3倍以下的罚款，违法所得不足5万的，并处1万元以上5万元以下的罚款；情节严重的，由有关部门依法停止相关业务”。

　　表面上看，“利用互联网从事广告活动，适用本法的各项规定”明确无误地将互联网广告纳入了新《广告法》的调整范围，且《广告法》的各项规定均毫无例外地适用于互联网广告。但是在增加这些条文时，并没有考虑到原有的那些法律条文和规定是否能与互联网广告相互兼容的问题。

　　互联网广告法律规制的困境

　　在这次《广告法》修订中，无论是立法机关还是广告业界，都将互联网看成是一种新型的大众媒介，这种看法是有问题的。

　　与报纸、杂志、广播、电视四大传统媒体相比，互联网改变的不仅仅是广告的媒介，更重要的是它正在改变着广告的生态，其对广告的影响可能是本质上的，而非形式上的。仅仅将互联网当成一种新的媒介对待，理所当然地认为现行广告法的大多数条文和规定可以不加修改自然而然地适用于互联网广告，这种思维是错的，甚至是危险的。

　　这里仅以目前互联网广告中的程序化交易广告为例来做一简要说明。

　　传统广告中，广告的设计、制作、发布等环节是比较容易区分的，各环节之间存在着一定的时空差。互联网程序化交易广告的最大特点是自动化与大数据运用，将人工交易变成自动交易，利用大数据定位用户需求，向正确的用户投放正确的广告，将购买广告位变成购买特定用户的广告位。这种基于大数据的精准营销推广产品在整个互联网广告市场的占比已经越来越高。我国的程序化交易广告市场始于2012年，2013年市场规模59.6亿元，预计到2017年市场规模将会达到783.7亿元，占展示广告的10.52%。在程序化交易广告系统中，广告并非在选定资源位预先设定，而是在用户点击网页的同时，根据该用户之前的浏览cookie分析定向依照其喜好进行匹配后，由广告主对此进行竞价，价高者会获得这个资源位的展现机会，并被目标用户看到。从开始竞价到完成投放，这一系列的过程仅需要100毫秒，全部依托机器完成。不同的人打开同一个网页看到的是不同的广告内容，即使是同一个人在不同的时间段打开同一个网页看到的很可能也是不同的广告，这将给广告监管和取证带来了极大的难度。

　　由于平台的产品和技术特征，广告经营者和广告发布者更多的是承担整合资源的功能，而交易平台起到了类似股票交易所的中介作用用于保障广告主和发布方的实时竞价成交并发出投放指令。互联网广告发布者在短短的100毫秒过程中仅仅告诉交易平台其网页上有一块多大尺寸的位置可用于展示并最终接受竞价并展示的过程，也不可能完成审查工作。

　　为了使广告的发布形式更加新颖丰富，不少的广告需求方平台还面向广告主推出了更加多样化的增值服务，例如创立广告发布模板，将某个固定尺寸的发布资源位置划分为几个板块的模板，广告主可以自由上传多个符合模块尺寸的发布素材，在RTB竞价成功后以随机方式自由排列组合形成一个发布内容展现在网民面前。因此仍然规定要求广告经营者和发布者保存广告样件从技术上也变得不现实了。

　　除了前述仍然采取类似传统广告模式的互联网广告外，更多的自媒体发布、植入式广告等的监管更是难上加难，博客、微信、微博等自媒体发布平台上的消息无处不在，并且无时不在不断增长的发展过程中，账号所有人可以随时发布也可以随时修改删除其所发布的消息，使得监管只能是事后的、被动的、随机的。

　　正是因为互联网这种所谓的“新媒介”与传统的报纸、杂志、广播、电视等媒介有着本质上的区别，它给广告业带来的不仅仅是一种新的广告形式，某种意义上是对传统广告本质的一种颠覆。因此，仍然采用传统的广告法律思维来进行规制是不太可行的。这正是互联网广告法律规则的真正困境所在。

　　广告的形式多样及内容的复杂性决定了不可能采用一部只有几十个条文的《广告法》将与广告有关的问题全部解决。调整广告活动的法律应该是一个体系，即广告法律体系，《广告法》在其中只能担当“广告法律总则”的角色。新《广告法》只能对互联网广告进行原则性规定，并给国务院通过制定行政法规、针对性地规范互联网广告留下立法空间。

　　（作者为中央财经大学法学院教授、中国广告协会法律咨询委员会主任）