中国企业赴美投资如何应对安全审查

　　近年来，中国企业赴美投资持续升温。特别是2011年6月15日，美国总统奥巴马颁布行政命令，宣布发起“选择美国倡议”（SelectUSA Initiative），成立由美国商务部牵头、23个部门参与的“联邦部际投资工作小组”，旨在通过鼓励和支持在美投资，实现创造就业、拉动经济增长，美国商务部下设“选择美国（SelectUSA）”办公室，负责提升在联邦层面协调吸引外国投资的力度。受此激励，中国企业赴美投资热情进一步高涨，特别是兼并收购美国企业项目增加，金额增大。其中，部分中国企业不了解美国国家安全审查，投资受挫，遭受损失。因此，中国企业赴美投资必须重视美国国家安全审查，未雨绸缪，沉着应对，积极主动，化险为夷。

　　美国外国投资委员会审查特点

　　CFIUS审查范围明确限制在国家安全风险领域，侧重评估外国收购方公司背景、被收购美国企业资产和客户性质以及交易本身可能对美国国家安全造成的影响等。审查过程不考虑国家经济风险等经济因素。由于美国相关法律对“国家安全”未给出明确定义，CFIUS在审批过程中具有一定裁量权。

　　一般来说，外国投资者最佳选择是主动将可能涉及对美国国家安全产生影响的交易申报给CFIUS。CFIUS成员部门也可主动对交易进行审查。CFIUS在收到申报后30天内对项目进行初步审查（review）。如CFIUS认为该项目可能对“国家安全”产生威胁，或需要调查、了解更多信息，则进入为期45天的正式调查（investigation），决定是否批准交易。CFIUS可视情将部分交易向总统递交调查报告，总统在接到报告后15天内作出是否阻止交易的最终决定。

　　并购项目双方对于CFIUS的申请及备案程序属自愿（voluntary）行为。如果中国企业并购目标美国企业可能涉及CFIUS关注的国家安全领域，并购交易双方宜主动与CFIUS接洽，事先通报交易情况，视情履行初步审查程序。

　　一般而言，如果并购交易双方事先未向CFIUS通报有关交易情况，待CFIUS要求对交易发起审查时，则表明CFIUS认为有关交易可能威胁或损害美国国家安全，这时可能对正在谈判或业已交割的项目产生负面影响。

　　根据美国《1950年国防产品法规》第721条（俗称“721法案”）规定，CFIUS有权以损害国家安全为由，禁止在美国的投资行为，而且可以不经法院审判。

　　由于美国国家安全审查没有明确详尽的规则，缺乏审查透明度，自由裁量权极大，并购交易案一旦被其否决，不受法院管辖，申请人不能提起司法救济。

　　2012年12月，CFIUS发布了其《2011年度报告》（以下简称“《报告》”）的公开版本。《报告》提供了2011年外国投资者向CFIUS提交通报的统计数字，包括启动调查或被撤回的呈报数目。尽管《报告》中未披露该等交易的详情，仍然揭示出CFIUS在审议国家安全问题时所考虑的诸多因素。

　　2011年，在向CFIUS提交的呈报中，进入“调查”的呈报占比有所增加，在采取减损措施之后方被批准的交易占比也相应增加，可见，CFIUS审查趋严。

　　CFIUS在《报告》中第一次公开表示，其注意到至少有一个国家可能正在通过统筹协调收购从事研发具有领先地位的重要技术的美国公司。“重要技术”包括：1、美国国务院根据《国际武器贸易条例》监管的国防用品与国防服务；2、美国商务部出于国家安全或其他原因而根据《出口管理条例》控制的物品；3、美国能源部与核管理委员会控制的与核相关的技术及物品；4、管制病原与毒素。这有助于解释为何CFIUS审查流程正日趋严格。

　　2011年，CFIUS审查的特征：1、审查范围扩大；2、调查期限延长：在最初30天的“审查”期限结束后，CFIUS继续评估交易的时限可长达45天；3、频繁地要求重新呈报，从而延长法定75天的期限，以便其有更多的时间审查这些交易；4、越来越严厉地以国家安全为由要求交易方采取减损或其他措施。

　　2011年，CFIUS在8个交易中将减损措施作为其获得批准的前提。这8个交易涉及6个不同的产业（软件业、计算机编程业、计算机与电子制造业、电气设备及元件制造业、航空制造业和金融业）。5个不同的行政机构负责监管这8项契约。这表明美国对外国投资的关注领域越来越广，行政机构的配合越来越多。

　　2011年，CFIUS审查的通报数量为111个，较上年增加了19%。CFIUS对其中的40个展开了调查，比例为36%。6个被撤销，其中1个在最初30天的审查期内被撤销，另5个在后续的调查期内被撤销。

　　2009年至2011年，CFIUS共收到269个通报。其中：1、与制造业相关占39%（106个通报）；2、与金融、信息及服务业相关占35%（95个通报）；3、与矿业、公用设施和建筑业相关占18%（48个通报）；4、与批发和零售贸易以及交通运输相关占7%（20个通报）。

　　2011年，中国企业作为收购方的呈报数量为10个，2010年为6个，2009年仅有4个。

　　2011年，CFIUS将减损措施设置为获得批准的先决条件。概括起来，这些减损措施包括：1、设立公司安全委员会、安全管理员以及其他机制以确保所有必要行动（包括年报和独立审计）的合规。2、在处理现存或未来的美国政府合同及美国政府客户信息时确保符合既定指引与条款的要求。3、确保处理某些产品或服务的人士均为美国人士，并确保某些活动和产品的地点仅在美国境内。4、在对一项产品或服务做出任何实质性的引入、修改或废止时提前通报相关美国政府机构，并在意识到任何漏洞或安全事故时通报相关美国政府机构。5、在特定期间内确保为相关美国政府机构持续生产特定产品。6、要求一家代理实体履行美国业务的特定职能和活动。

　　CFIUS也在减损协议中载明了一系列方法，用以监管应采取减损措施的公司并强制其符合规定。包括：1、公司定期向美国政府机构做出汇报。2、美国政府机构的现场合规审查。3、根据减损措施条款进行第三方审计。4、如发现或怀疑异常情况或违约情况，则进行调查并采取补救措施。

　　CFIUS最为敏感的方面包括：1、外国人士对下述美国企业有控制权：（1）为履行国家安全职能的政府机构提供产品或服务的企业；（2）提供可能会曝露国家安全漏洞问题的产品或服务的企业，包括网络安全问题及/或通过美国公司在供应链中的地位或其他信息破坏国家安全或收集国家安全情报；（3）涉及对国家交通运输系统具影响力的重要基础建设或直接影响金融体系的重要基础建设的企业，包括能源产业的公司（能源萃取、产生、输送及配送）；（4）可获取美国政府保密信息或其他敏感信息的企业；（5）涉及受限于美国出口管制的技术、物品、软件或服务的研究与开发、生产或销售的企业；（6）坐落在某类美国政府设施附近的企业；（7）与武器及军需品生产、航空航天及雷达系统相关的企业，或其他涉及国防、国家安全或法律强制执行的企业；（8）生产对国家安全有利的先进技术的企业，包括那些参与半导体或其他既可商用又可军用的设备或元件的设计和生产的企业，或那些涉及电信及网络数据安全事宜的企业；（9）参与受限于美国出口管制的业务的企业或可获取机密信息的企业。2、会招致涉及下述交易的行为，即，该等交易牵涉到由外国政府控制的外国人士，而该等国家存在防止核武器扩散或其他与国家安全相关的问题，或其曾经破坏或试图破坏国家安全。