分析称反垄断不能单靠机构 私人诉讼原告胜诉少

　　●仅仅依靠反垄断执法机构的大力执法是远远不够的，私人反垄断诉讼应当而且必须成为反垄断执法机构执法的有益补充。●《反垄断法》施行五年以来，我国私人反垄断诉讼的发展仍然非常缓慢。五年来，我国法院受理的私人反垄断诉讼案件很多，但原告胜诉的案件少之又少。

　　●为准确评估限制最低转售价格协议对市场竞争的影响，上海高院提供了自己的评估方法，为我国今后私人当事人发起反对纵向价格垄断协议提供了指示器。

　　2013年8月1日是我国《反垄断法》施行五周年。当天，上海市高级人民法院对所受理的首例纵向垄断案件作出终审宣判，认定美国强生集团的两家子公司强生(上海)医疗器材和强生(中国)医疗器材违反《反垄断法》，判令两家公司共同赔偿北京锐邦涌和科贸有限公司经济损失53万。

　　《反垄断法》施行五年以来，我国反垄断执法机构执法经验日趋成熟，执法活动逐渐增加，执法力度也越来越大。然而，仅仅依靠反垄断执法机构的大力执法是远远不够的，美国和欧盟成熟的反垄断法律实践表明，私人反垄断诉讼应当而且必须成为反垄断执法机构执法的有益补充。我国《反垄断法》也建立了我国私人反垄断诉讼制度，给予受到垄断损害的交易相对人提起民事诉讼的权利。但《反垄断法》施行五年以来，与我国反垄断执法机构的执法实践相比，我国私人反垄断诉讼的发展仍然非常缓慢。五年来，我国法院受理的私人反垄断诉讼案件很多，但原告胜诉的案件少之又少。强生案的出现无疑有助于推动我国私人反垄断诉讼的发展，鼓励受到限制竞争影响的交易相对人拿起法律武器，积极维护自己的权利，抑制市场内限制竞争的行为。

　　案件的基本情况

　　在强生垄断案中，强生(上海)医疗器材和强生(中国)医疗器材是美国强生集团下属子公司，二者在中国市场经营医用吻合器及缝线产品业务。北京锐邦涌和科贸有限公司是这两家公司在北京地区的经销商，与它们有着长期的合作关系。

　　在《反垄断法》实施前的2008年1月2日，强生(上海)和强生(中国)这两家公司与北京锐邦涌和科贸签订了为期一年的经销合同，授权后者在北京地区经销其医用吻合器及缝线产品，同时约定转售这些产品的价格限制。

　　当北京锐邦在北京大学人民医院医疗器械采购过程中违反限制转售价格条款时，强生(上海)和强生(中国)两家公司对北京锐邦进行了处罚，取消了部分经销权，并最终完全断货。

　　随后，北京锐邦提起诉讼，以强生(上海)和强生(中国)两家公司违反《反垄断法》为理由将它们告上法庭。一审法院上海市第一中级人民法院以举证不足为由驳回北京锐邦的诉讼请求。

　　在上诉审过程中，上海市高院纠正了一审法院的判决，从相关市场竞争是否充分、强生(上海)和强生(中国)两家公司市场地位是否强大、强生(上海)和强生(中国)两家公司限制最低转售价格的动机以及限制最低转售价格协议的竞争效果等四个方面进行了评述，认定强生(上海)和强生(中国)这两家公司采取的最低转售价格措施直接产生了排除、限制竞争的效果。

　　强生限制最低转售价格协议属于纵向垄断协议

　　在强生垄断案中，上海市高院最终认定，强生(上海)和强生(中国)两家公司与其经销商北京锐邦达成的限制最低转售价格协议属于我国《反垄断法》意义上的纵向价格垄断协议。

　　纵向价格垄断协议属于垄断协议的一种。垄断协议，又称为限制竞争协议，是指两个或两个以上经营者以限制竞争为目的达成的协议、决议或者其他联合方式。《反垄断法》第13条第2款规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

　　垄断协议包括横向垄断协议和纵向垄断协议。

　　横向垄断协议是指具有竞争关系的经营者之间达成的限制竞争协议，如在生产或者销售过程中处于同一环节的生产商之间、零售商之间或者批发商之间达成协议。

　　由于横向垄断协议存在着明显排除、限制竞争的影响，因此，包括我国、美国和欧盟在内等国家和地区均对这些协议直接适用“本身违法”原则，换句话说，存在即违法。《反垄断法》第13条第1款明确规定禁止具有竞争关系的经营者达成包括固定或者变更商品价格、限制商品的生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术与新设备或者限制开发新技术与新产品、联合抵制交易等内容的垄断协议以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　纵向垄断协议，是指在生产和销售过程中处于不同环节的经营者之间所达成的限制竞争协议，如生产者和经销商或者生产者与零售商之间的协议。

　　与横向垄断协议不同，纵向垄断协议对市场竞争既有积极的影响，也存在消极的影响。纵向垄断协议的积极影响包括在竞争环境下能够提高效率，稳定价格，有利于生产者改善售后服务，可以让生产商在一定地域内给个别销售商独家销售其产品的权利，避免其他经销商无代价分享一家经销商对该产品的宣传效果，鼓励经营者集中精力做好产品宣传，减少商品交易成本等。纵向垄断协议对竞争也存在很多消极影响，这些影响包括阻止新的经营者进入市场，通过压制同一品牌内或者不同品牌之间的竞争来抑制现有竞争者之间的竞争等。

　　由于纵向垄断协议存在着积极和消极两种可以抵消的影响，因此不同国家在对这些垄断协议进行分析时采取了不同的分析方法。例如，美国法院和反垄断执法机构对纵向垄断协议按照合理原则进行分析，当纵向垄断协议存在着有利于公共利益的积极影响，这些协议是有利于市场竞争的，既然协议能够提高效率，因此很少为美国法院和反垄断执法机构所反对。而我国则采取了不同的立法方式。我国对纵向价格垄断协议适用“本身违法”原则，即一旦认定经营者与交易相对人达成的协议属于纵向价格限制协议，则可认定该经营者违反法律。我国《反垄断法》第14条明确规定，禁止经营者与交易相对人达成固定向第三人转售商品价格的协议、限定向第三人转售商品的最低价格的协议以及国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

　　上海高院评估纵向垄断协议对市场竞争影响的五个步骤

　　纵向垄断协议存在着对市场竞争的积极和消极两方面影响，因此，分析其积极影响大于消极影响又或者消极影响大于积极影响成为各国法院和反垄断执法部门在审理纵向垄断案件所面临的重要问题。当前，在反垄断案件分析过程中，经济学分析成为了各国法院和反垄断执法机构审理反垄断案件的重要基础。

　　在强生垄断案的审理过程中，针对双方当事人均提供了经济学家的专家意见，为准确评估限制最低转售价格协议对市场竞争的影响，上海高院提供了自己的评估方法，这套方法有助于法院查明真相，解决问题，保护市场竞争。该方法在为我国法院、反垄断执法机构审理纵向价格垄断案件提供正确的分析和解决路径的同时，也为我国今后私人当事人发起反对纵向价格垄断协议提供了指示器。

　　上海高院在强生垄断案中提供的评估分析方法包括相关市场的竞争是否充分、市场经营者的市场地位是否强大、市场经营者限制最低转售价格的动机以及限制最低转售价格协议的竞争效果。

　　在评估分析开始前，首先应该界定相关市场。这是极为必要的，它能够为评估协议对竞争的影响提供基本框架。

　　相关市场是竞争发生的市场，也是用以确定产品之间和企业之间相互竞争的市场。界定相关市场有助于反垄断执法机构和法院识别市场参与者的市场地位和市场份额、评估市场参与者之间的关系、衡量竞争、审查市场结构以及判断是否形成垄断和阻碍竞争。相关市场涉及时间和空间的内容，包括相关产品市场、相关地域市场和相关时间市场。相关市场的分析需要考虑需求替代和供给替代。在强生垄断案中，相关市场被界定为中国大陆的医用缝线市场。在该市场内，由于强生产品的特殊性，法院没有通过供给替代分析将其他产品纳入到该市场范围内。

　　其次，在分析相关市场竞争的充分性上，买方选择的能力、卖方的竞争压力、市场进入的难易程度以及买方的定价能力都是衡量市场竞争是否充分的基本要素。在强生垄断案中，法院认为，医院作为买方在中国大陆的医用缝线市场上的价格竞争动力是不足的；美国强生集团的两家子公司强生(上海)和强生(中国)作为卖方能够利用买方的品牌依赖而减少竞争；相关市场内新企业很难进入；强生(上海)和强生(中国)长期有着很强的定价能力。

　　第三，相关市场的市场份额、定价能力、品牌影响力以及对下游经销商的控制能力成为评估市场经营者是否存在市场优势地位的基础。在该案件中，法院认为，强生公司在中国大陆的医用缝线市场的实际份额高于20.4%，其在相关市场的市场份额居于领先地位；强生公司的定价能力和品牌影响力很强；强生公司对经销商具有很强的控制力。

　　第四，在纵向价格垄断协议中，判断限制最低转售价格行为的动机是判断该行为能否产生限制竞争效果的重要因素。当一家具有很强市场地位的企业出于限制市场竞争的动机而限制最低转售价格时，由于其在财力、技术、信息等各方面占优，对上下游控制能力往往较强，其限制最低转售价格行为产生限制竞争效果的可能性将大大提高。在强生垄断案中，法院认为，强生的两家子公司限制最低转售价格的动机就在于回避竞争，维持价格。

　　最后，限制最低转售价格协议只有在实际产生难以克服、难以抵消的限制竞争效果时，才应被认定为排除、限制竞争的垄断协议。这是因为，限制最低转售价格行为既可能促进竞争又可能限制竞争，一方面由于市场存在一定的自我修复功能，有些限制竞争的效果很快会由市场纠正，另一方面有些限制竞争效果会被另一些促进竞争的效果抵消。在强生垄断案中，上海高院认为，强生集团旗下的两家子公司存在明显的排除品牌内竞争，回避品牌间竞争，降低相关市场竞争，限制经销商定价自由的限制竞争效果，不具有促进提高质量和安全性、促进新产品和新品牌进入市场等促进竞争的效果。

　　强生没有使用《反垄断法》第15条给予的抗辩权

　　需要注意的是，《反垄断法》也给予了经营者一定的抗辩权，经营者可以在反垄断诉讼中有效应用，主动提出证明。

　　根据《反垄断法》第15条的规定，当经营者能够证明所达成的协议属于有关情形之一的，不适用第13条关于横向垄断协议和第14条关于纵向垄断协议的规定，包括(1)改进技术、研究开发新产品的；(2)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(3)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(4)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(5)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；(6)为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；等。

　　在强生垄断案中，由于被告强生(上海)和强生(中国)认为没有必要证明存在适用《反垄断法》第15条的情形，上海高院没有对适用该条款给予意见。

　　(黄晋 作者单位：中国社科院法学所)