治癌神藥無批號被認定假藥 涉案者反問哪有假藥能救命【3】

　　從“結果犯”到“行為犯”

　　6月14日的庭審上，倪海清自述，2009年他獲悉國家藥監局對中草藥相關審批工作開辟了綠色通道。於是，他想通過與正規醫院的合作，將自己的發明進行推廣。

　　同年下半年，他結識了金華協和門診部院長陸東明，雙方簽訂了合作協議，在協和門診部開設中醫腫瘤科，每月向協和門診部支付兩萬元的租金。

　　庭審過程中，同樣作為被告的陸東明表示，他與倪海清的合作雖然簽訂了協議，但是他對於倪海清私自售藥的行為並不知情，同時他表示倪海清的研究所都是“自負盈虧”的。

　　2011年10月，婺城區公安局突擊查封了倪海清的研究所、倉庫以及與其合作的金華協和門診部，抓捕了倪海清及其妻兒、坐診醫生等共7人。根據檢察機關的指控，倪海清的妻兒均為生產、銷售假藥團伙的成員，其妻子負責財務記賬，兒子負責銷售藥品，另聘請坐診醫生負責推銷藥品。

　　庭審過程中，倪海清表示，自己的“治癌秘方”隻有自己知道，患者前來求醫問藥時，也都是他一人開方並負責整個“秘方”的制作，其他人員並不知道秘方的成分是什麼。

　　記者了解到，一審期間，金華婺城區檢察院指控，2009年3月至2011年10月期間，在明知未經國家藥監部門批准的情況下，被告人倪海清伙同他人生產名為“海清中草藥腫瘤研究所研究成果”的藥品，先后在海清民間草藥研究所及金華協和門診部中醫腫瘤科向上門求醫的患者銷售，並聲稱該藥系治療惡性腫瘤的“特效藥”。

　　婺城區檢察院認為，倪海清等人的行為已構成生產、銷售假藥罪。

　　今年4月9日，婺城法院審理認為，被告人倪海清等人非法生產、銷售假藥，涉案金額達50萬元以上，情節特別嚴重，其行為已構成生產、銷售假藥罪，其中倪海清系主犯，判處有期徒刑10年。

　　二審過程中，辯護律師提出，一審判決中提到的“涉案金額達50萬元以上，情節特別嚴重”，這一認定沒有法律依據。

　　對此，檢察機關表示，2012年10月，浙江省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳聯合發布《關於辦理危害食品、藥品安全犯罪案件適用法律問題的會議紀要》，其中認定有下列情形之一的，屬刑法第141條生產、銷售假藥罪和第144條生產、銷售有毒、有害食品罪中“有其他特別嚴重情節”：生產、銷售假藥和有毒、有害食品，涉案金額50萬元以上的。

　　倪海清案另一名辯護律師武麗佳指出，對於上述何為“其他特別嚴重情節”的具體規定，因為關聯到具體的刑罰，應當由全國人大，或經全國人大授權的部門進行制定，而公訴機關以省三家會談紀要的形式，就確定了刑法相關罪名的情節與量刑，於法不符。

　　更為重要的是，早在2012年2月，《最高人民法院、最高人民檢察院關於地方人民法院、人民檢察院不得制定司法解釋性質文件的通知》中明確規定：“自本通知下發之日起，地方人民法院、人民檢察院一律不得制定在本轄區普遍適用的、涉及具體應用法律問題的‘指導意見’、‘規定’等司法解釋性質文件，制定的其他規范性文件不得在法律文書中援引”，“地方人民法院、人民檢察院對於制定的帶有司法解釋性質的文件，應當自行清理。凡是與法律、法規及司法解釋的規定相抵觸以及不適應經濟社會發展要求的司法解釋性質文件，應當予以廢止。”

　　武麗佳對法治周末記者說，司法實踐中這樣的情況大量存在，應徹底清理。

　　6月17日，金華市檢察院相關負責人向記者透露，倪海清案二審翻案可能性不大，“定下來沒有問題，他的中草藥就是明顯的假藥。”

　　記者了解到，倪海清案一審期間，正值刑訴法修訂，其中對生產、銷售假藥罪作出了修改，將“足以嚴重危害人體健康”刪去，侵犯的犯罪客體從“人的身體健康權利”變成了“國家對藥品的管理制度”，該罪因此從結果犯變成了行為犯，即隻要實施了該行為，即使沒有嚴重危害健康也構成犯罪。