互聯網廣告需要新的專門立法

　　●修訂《廣告法》時，僅僅將互聯網當成一種新的媒介對待，理所當然地認為現行廣告法的大多數條文和規定可以不加修改、自然而然地適用於互聯網廣告，這種思維是錯誤的。

　　●互聯網作為一種新的媒介，與傳統的報紙、雜志、廣播、電視等媒介有著本質上的區別，它給廣告業帶來的不僅僅是一種新的廣告形式，某種意義上是對傳統廣告本質的一種顛覆。因此，仍然採用傳統的廣告法律思維來進行規制是不太可行的。

　　●新修的《廣告法》無法對互聯網廣告作出全面和具體的規定，需要國務院通過制定新的行政法規來規范互聯網廣告。

　　自2004年啟動《廣告法》修訂工作到今年修訂完成，過去了10個年頭。這期間，國家工商總局及廣告業界開展了多次調研、論証和征求意見活動，修訂草案也幾易其稿。為什麼修訂工作會如此艱難和緩慢呢？互聯網廣告所帶來的難題是其中的一個主要原因。

　　互聯網已成為最強有力的廣告發布載體

　　通常認為，互聯網廣告是指為了直接或間接地介紹商品或者服務等商業目的，通過互聯網採用電子數據形式將與商品或者服務有關的信息進行傳播的活動。

　　我國第一個商業性的互聯網廣告出現在1997年3月，傳播網站是Chinabyte，廣告表現形式為468*60像素的動畫旗幟廣告。目前，互聯網則成為繼報紙、雜志、廣播、電視等傳統媒體之后最強有力的廣告發布載體。

　　2013年互聯網廣告佔中國廣告市場的份額已由2005年的4.80%上升到20.80%，超越報紙、雜志和戶外成為僅次於電視的第二大媒體。2014年中國互聯網廣告市場再次迎來一個發展高峰，市場規模預計達到1535.2億元，較2013年增長53.5%。 根據艾瑞咨詢的估計，預計2017年中國互聯網廣告市場規模將達到2852億元，復合增長率為 26.89%。

　　互聯網廣告引發的八大法律問題

　　互聯網廣告也隨即給現行法律帶來挑戰，主要表現在以下幾個方面：

　　法律關系

　　傳統商業廣告法律關系的主體是清晰的，包括廣告主、廣告經營者、廣告發布者。互聯網廣告存在於一個虛擬的空間中，制作、經營、發布廣告變得極為簡單，兩種或三種主體職權於一身，廣告主、廣告經營者、廣告發布者間的界限變得模糊。廣告互動主體定位的不明導致各方權利義務關系的模糊化，給互聯網廣告規制帶來了很大的困難。

　　監管體制

　　原有的按地域劃分進行監管的廣告監管體系已經無法適應互聯網廣告規制的需要。互聯網的超國界性、無地域性給法律的適用帶來了很大的難題。互聯網廣告本身面向全球市場，而各國法律對互聯網廣告的規定可能是不完全相同的，在一國合法的互聯網廣告在他國有可能就是違法的。

　　可識別性

　　現行廣告法明確規定廣告應當具備可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告，大眾傳播媒介不得以新聞報道形式發布廣告，通過大眾傳播媒介發布廣告應當有廣告標記，不得使消費者產生誤解。但是互聯網上存在大量以新聞形式發布的廣告、以BBS論壇形式發布的廣告、以搜索引擎形式發布的廣告等。這些形式的廣告以其較大的隱蔽性規避法律規制，也給消費者帶來很大的欺騙。

　　隱私權保護

　　互聯網通常採取某些技術手段收集個人信息，然后針對用戶特點發布廣告。最常見的是採用Cookies技術保存用戶在網站上留下的“蛛絲馬跡”，諸如瀏覽路徑、交易記錄等。網站通過一些合法或非法途徑收集用戶個人信息，然后和廣告商合作，甚至將個人信息作為商品出售，嚴重侵犯網絡用戶的隱私權。

　　虛假廣告

　　互聯網是一個信息自由發布的平台，任何人都可以在互聯網上發表自己的觀點，既不需要核實身份，也沒有什麼成本。這樣一種開放性的平台為一些不實或欺詐信息提供了方便。大量虛假廣告欺騙、誤導消費者，執法部門疲於應付。

　　不正當競爭

　　利用網絡廣告進行不正當競爭並不體現在廣告的內容、形式、制作、發布上，而是表現在利用數字技術的新形式上，主要有利用加框的超鏈接技術、抄襲他人網站的內容、利用關鍵字技術等。

　　騷擾廣告

　　無論你是否需要，每天都會收到各種利用電子郵件發送的廣告，隻要你的電子信箱地址被某些廣告發布者知曉，他們就會用統配方式發送，而且很難拒絕。還有在下載或瀏覽的過程中突然出現的全屏或半屏的、可退出或不可退出的廣告，這類廣告相當普遍，在一定程度上已經妨礙了用戶對網絡的正常使用。

　　其他問題

　　借用名人來做廣告是一種常見的廣告形式。但是在互聯網廣告中，未經名人的同意，非法使用其形象做廣告的事件很常見，尤其是中小型網站，經常將通過簡單處理的名人肖像用作網頁或宣傳動畫，構成肖像侵權。傳統廣告存在市場准入門檻，必須通過從事廣告業的資格認証，獲得營業執照才能經營廣告業務。互聯網上不需要取得認証資格就可以發布信息，為大量不健康、不文明廣告信息的蔓延提供了可乘之機，網絡黃毒廣告信息泛濫。

　　新《廣告法》並不能兼容互聯網廣告

　　2000年2月，國家工商行政管理局《關於開展網絡廣告經營登記試點的通知》的頒布，標志著國家工商行政管理機關開始啟動對網絡廣告業的監管。廣告監管部門雖然一直在努力，但是總體上看，我國互聯網廣告的法律規制起步較晚，且法律層級較低，規定較原則、分散。由於互聯網發展速度太快，互聯網廣告的形式也日新月日，無論是廣告法的立法理論還是廣告監管實踐都無法跟上互聯網廣告發展的步伐，人們便將希望寄托在了現行《廣告法》的修訂上。

　　新修通過的《廣告法》對互聯網廣告的規范，包括三個方面的內容：

　　一是規定“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定”。這一規定從原則上將互聯網廣告納入了廣告法的調整范圍。二是規定“利用互聯網廣告發布、發送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯網頁面以彈出等形式發布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉”。三是規定“互聯網信息服務提供者對其明知或者應知的利用其場所或者信息傳輸、發布平台發送、發布違法廣告，應當予以制止”﹔“明知或者應知廣告活動違法不予制止的，由工商行政管理部門沒收違法所得，違法所得5萬元以上的，並處違法所得1倍以上3倍以下的罰款，違法所得不足5萬的，並處1萬元以上5萬元以下的罰款﹔情節嚴重的，由有關部門依法停止相關業務”。

　　表面上看，“利用互聯網從事廣告活動，適用本法的各項規定”明確無誤地將互聯網廣告納入了新《廣告法》的調整范圍，且《廣告法》的各項規定均毫無例外地適用於互聯網廣告。但是在增加這些條文時，並沒有考慮到原有的那些法律條文和規定是否能與互聯網廣告相互兼容的問題。

　　互聯網廣告法律規制的困境

　　在這次《廣告法》修訂中，無論是立法機關還是廣告業界，都將互聯網看成是一種新型的大眾媒介，這種看法是有問題的。

　　與報紙、雜志、廣播、電視四大傳統媒體相比，互聯網改變的不僅僅是廣告的媒介，更重要的是它正在改變著廣告的生態，其對廣告的影響可能是本質上的，而非形式上的。僅僅將互聯網當成一種新的媒介對待，理所當然地認為現行廣告法的大多數條文和規定可以不加修改自然而然地適用於互聯網廣告，這種思維是錯的，甚至是危險的。

　　這裡僅以目前互聯網廣告中的程序化交易廣告為例來做一簡要說明。

　　傳統廣告中，廣告的設計、制作、發布等環節是比較容易區分的，各環節之間存在著一定的時空差。互聯網程序化交易廣告的最大特點是自動化與大數據運用，將人工交易變成自動交易，利用大數據定位用戶需求，向正確的用戶投放正確的廣告，將購買廣告位變成購買特定用戶的廣告位。這種基於大數據的精准營銷推廣產品在整個互聯網廣告市場的佔比已經越來越高。我國的程序化交易廣告市場始於2012年，2013年市場規模59.6億元，預計到2017年市場規模將會達到783.7億元，佔展示廣告的10.52%。在程序化交易廣告系統中，廣告並非在選定資源位預先設定，而是在用戶點擊網頁的同時，根據該用戶之前的瀏覽cookie分析定向依照其喜好進行匹配后，由廣告主對此進行競價，價高者會獲得這個資源位的展現機會，並被目標用戶看到。從開始競價到完成投放，這一系列的過程僅需要100毫秒，全部依托機器完成。不同的人打開同一個網頁看到的是不同的廣告內容，即使是同一個人在不同的時間段打開同一個網頁看到的很可能也是不同的廣告，這將給廣告監管和取証帶來了極大的難度。

　　由於平台的產品和技術特征，廣告經營者和廣告發布者更多的是承擔整合資源的功能，而交易平台起到了類似股票交易所的中介作用用於保障廣告主和發布方的實時競價成交並發出投放指令。互聯網廣告發布者在短短的100毫秒過程中僅僅告訴交易平台其網頁上有一塊多大尺寸的位置可用於展示並最終接受競價並展示的過程，也不可能完成審查工作。

　　為了使廣告的發布形式更加新穎豐富，不少的廣告需求方平台還面向廣告主推出了更加多樣化的增值服務，例如創立廣告發布模板，將某個固定尺寸的發布資源位置劃分為幾個板塊的模板，廣告主可以自由上傳多個符合模塊尺寸的發布素材，在RTB競價成功后以隨機方式自由排列組合形成一個發布內容展現在網民面前。因此仍然規定要求廣告經營者和發布者保存廣告樣件從技術上也變得不現實了。

　　除了前述仍然採取類似傳統廣告模式的互聯網廣告外，更多的自媒體發布、植入式廣告等的監管更是難上加難，博客、微信、微博等自媒體發布平台上的消息無處不在，並且無時不在不斷增長的發展過程中，賬號所有人可以隨時發布也可以隨時修改刪除其所發布的消息，使得監管隻能是事后的、被動的、隨機的。

　　正是因為互聯網這種所謂的“新媒介”與傳統的報紙、雜志、廣播、電視等媒介有著本質上的區別，它給廣告業帶來的不僅僅是一種新的廣告形式，某種意義上是對傳統廣告本質的一種顛覆。因此，仍然採用傳統的廣告法律思維來進行規制是不太可行的。這正是互聯網廣告法律規則的真正困境所在。

　　廣告的形式多樣及內容的復雜性決定了不可能採用一部隻有幾十個條文的《廣告法》將與廣告有關的問題全部解決。調整廣告活動的法律應該是一個體系，即廣告法律體系，《廣告法》在其中隻能擔當“廣告法律總則”的角色。新《廣告法》隻能對互聯網廣告進行原則性規定，並給國務院通過制定行政法規、針對性地規范互聯網廣告留下立法空間。

　　（作者為中央財經大學法學院教授、中國廣告協會法律咨詢委員會主任）