限定最低售價普遍存在 茅台五糧液該不該受罰？

　　-如果說對茅台、五糧液的處罰侵犯了企業經營自主權、不當干預市場、小題大做，那麼歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉售價橫加干涉呢？

　　-盡管限定最低轉售價是生產商和經銷商之間的縱向協議，但卻能夠促進生產或分銷環節的橫向共謀，生產商和經銷商環節的競爭均將受到實質性削弱，導致不容忽視的福利損失。

　　-相比茅台、五糧液限定最低轉售價行為的持續時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內留情？

　　2013年2月19日，有關茅台、五糧液由於多年實施限定最低轉售價被國家發改委處罰4.49億元的報道一出，輿論嘩然。2月22日，貴州物價局發布公告，對貴州省茅台酒銷售有限公司開出2.47億元的罰單﹔同日，四川省發改委公布罰單，宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司被罰2.02億元。

　　這筆我國《反壟斷法》生效以來的最大罰單引發了廣泛爭議。有評論者說，茅台、五糧液是奢侈品，不涉及國計民生，企業實施相關定價策略是理所當然，具有商業合理性，拿茅台、五糧液開刀純屬無事生非。有批評者認為，對茅台、五糧液的處罰侵犯企業經營自主權、不當干預市場、小題大做、矯枉過正、不務正業。還有人指出，這筆罰單是錯誤法律規定下的錯誤裁決，企業單方面限定價格與壟斷行為毫無關系﹔中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯，現在美國已經改了，我們還在錯。

　　那麼，茅台、五糧液限定最低轉售價被罰案，究竟是“兩桶酒”錯了，還是罰“兩桶酒”罰錯了？

　　為什麼要規制限定最低轉售價的行為

　　限定最低轉售價是一種常見分銷策略，是指生產商或供應商對經銷商規定最低價，要求經銷商不得低於該最低價轉售商品。限定最低轉售價既可能激勵經銷商提供銷售服務而增加銷量，也有可能促進生產或經銷層面的共謀，導致價格上漲。生產商還有可能利用限定最低轉售價排斥更有效率的競爭者。因此，限定最低轉售價成為理論和實踐中爭議最多的縱向限制競爭行為之一，備受產業組織經濟學關注。

　　限定最低轉售價的也有積極作用，這主要體現在兩方面。

　　首先，可以促使經銷商在價格之外展開競爭，比如對復雜的高科技產品提供有效的售前服務。第二，有助於新品上市。在產品推廣期，限定最低轉售價能誘導經銷商努力推銷新品。

　　限定最低轉售價也能夠導致一系列消極效果。

　　第一，限定最低轉售價，提高價格透明度，使生產商的削價行為更易被察覺，因而削弱生產商之間的競爭，促進生產環節的共謀。第二，限定最低轉售價削弱同品牌經銷商之間的價格競爭，促進經銷環節的共謀。第三，限定最低轉售價阻止經銷商對特定品牌的商品降價，降低生產商的利潤率壓力，直接導致消費者支付更高的零售價。第四，具有市場力量的生產商有可能通過限定最低轉售價排斥小競爭者。第五，限定最低轉售價減少經銷環節的動態和創新，阻止更有效率的經銷商進入市場。限定最低轉售價還可能阻止低價分銷模式(如折扣店)進入市場。

　　“美國已經改了”的說法是站不住的

　　由於限定最低轉售價的競爭效果具有兩面性，在何種情形下應由意思自治原則調整，在何種情形下應由反壟斷法規制、如何規制，是各國業界、學界和執法機構多年來激烈爭論的話題。

　　在 美 國 ，聯 邦 最 高 法 院2 0 0 7年Leegin案推翻了1911年D r. M iles案確立的對限定最低轉售價適用“本身違法原則”的先例，確立了對轉售價格維持應根據“合理原則”進行合法性評價。

　　合理原則和本身違法原則的區別則在於，適用合理原則要求進行個案分析，考量限定最低轉售價產生的具體商業背景和競爭效果，進而判斷其是否具有違法性。而適用本身違法原則，則是行為一旦構成限定最低轉售價，無需進一步分析就可以直接認定該行為違法。L eegin案之后，美國出現了通過或試圖通過州立法維持或恢復對限定最低轉售價適用本身違法原則。許多州檢察長主張繼續對限定最低轉售價格行為 依 本 身 違 法 原 則 提 起 控 訴 。K oh l、C linton和Biden等參議員更是提出了撤銷Leegin案判決的法案。因此，“美國已經改了”的論調是對Leegin案和美國反壟斷法的斷章取義、膚淺誤讀。

　　L eegin案對限定最低轉售價的合法性評析產生了深遠影響。然而，L eegin案之后，許多國家依然對轉售價格限制(包括固定最低轉售價和限定最低轉售價)適用本身違法原則。日本、韓國、澳大利亞等司法轄區有關轉售價格限制的執法活動自2007年以來未見任何鬆動跡象。

　　在歐盟，限定最低轉售價曾被視為嚴重限制競爭的“縱向核心限制”，當事方沒有任何正當化的理由和回旋余地。在2010年《歐委會縱向協議集體豁免條例》中，限定最低轉售價依然被明令禁止。隨后頒布的《歐委會縱向限制指南》對完全否定縱向核心限制的態度做出了重要調整，對最低轉售價適用“可反駁的違法假定”，或者說是“概括禁止+個案豁免”。該指南宣布，在個案中，當事方可以提出效率抗辯，以具體証據証明採用縱向核心限制而導致或可能導致的效率大於該限制對競爭的負面影響，並舉例說明了限定最低轉售價可能被認定為不違反歐盟競爭法的情形。

　　限定最低轉售價被罰在發達國家俯拾皆是

　　我國《反壟斷法》將限定最低轉售價界定為縱向壟斷協議的一種。該法第14條禁止經營者和交易相對人達成固定轉售價和限定最低轉售價的縱向壟斷協議，第15條規定了經營者可以舉証主張其協議豁免適用《反壟斷法》的條件和類型。《反壟斷法》第14和15條是茅台、五糧液被處罰的實體法依據。

　　如果說對茅台、五糧液的處罰侵犯了企業經營自主權、不當干預市場、小題大做，那麼請問歐美等自由主義大本營又有何理由對限定最低轉售價橫加干涉呢？由於限定最低轉售價而在歐美、韓國、日本等司法轄區被罰或陷入私人訴訟的公司俯拾皆是。比如，2010年，英國公平貿易辦公室對2家煙草公司和10家連鎖零售商達成協議、限定卷煙轉售價的行為開出了2.25億英鎊的罰單。若不是經過了堅實的經濟分析、實証分析、合規與執法成本收益分析，如何能夠多年來不斷啟動公共和私人的反壟斷，孜孜不倦地挑戰限定最低轉售價呢？

　　這個問題同時提給那些全盤否定反壟斷法的批評者。以訛傳訛的評論混淆視聽，於我國健全統一、開放、競爭、有序的市場體系並無助益，動輒搬出科斯、張五常的隻言片語也不必然得出經得起推敲的結論。

　　茅台、五糧液是否符合反壟斷法的豁免情形

　　有批評者指出，茅台、五糧液的行為屬於我國《反壟斷法》中規定的豁免情形，應當被豁免適用《反壟斷法》。

　　《反壟斷法》第15條列舉了6種經營者可以舉証証明其行為不適用第14條的情形，如“為改進技術、研究開發新產品的”、“為提高產品質量、降低成本、增進效率，統一產品規格、標准或者實現專業化分工的”“為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的”等。此外，除非以“為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益”為抗辯，“經營者還應當証明所達成的協議不會嚴重限制相關市場的競爭，並且能夠使消費者分享由此產生的利益”。

　　《反壟斷法》第15條的規定具有高度原則性和彈性，需要配套法規進一步細化。即使在配套法規頒行之后，一項限定最低轉售價行為是否符合規定的豁免情形和條件並非黑白分明，而需要個案分析，考察協議的真實背景。比如，經營者舉証証明其協議“不會嚴重限制相關市場的競爭”，首先需要界定相關市場，進而需要考察經營者的市場份額、協議各方的市場地位、競爭者的市場地位、市場成熟度、產品性質等因素。

　　由於處罰公告過於簡短，無法據其獲知在該案調查過程中，執法機關是否根據《反壟斷法》第15條給予茅台、五糧液舉証和抗辯的機會，茅台、五糧液是否提出了任何正當化理由。但是，除非批評者提出可信的証據，否則，直接推定茅台、五糧液的行為屬於我國《反壟斷法》第15條規定的豁免情形，則是不具備說服力的。

　　限定最低轉售價行為普遍存在應引起重視

　　據悉，高端白酒限價令、保價措施已實施多年。在塑化劑事件曝光，消費者白酒安全擔憂情緒蔓延，中央限制“三公”消費，反腐倡廉的壓力下，茅台、五糧液銷量下滑、價格下措，經銷商紛紛甩貨。去年12月，茅台董事長在經銷商大會上要求“經銷商必須堅挺茅台價格，誰擾亂價格就取消誰”。今年1月初，茅台發布處罰低價和跨區銷售的經銷商的通報文件。五糧液也發布了類似的營銷督查處理通報。這一系列事件似乎成為觸發此次反壟斷調查和處罰的導火索。

　　有關該案的報道曾提出：“目前，大量的銷售都是廠家定價，經銷商隻要完成任務就拿返點，從茶葉到電腦都是這樣。這些都屬於壟斷？”的確，茅台、五糧液限定最低轉售價僅是冰山一角。可以發現，我國某些行業中，競爭性生產商與經銷商達成協議，普遍採取限定最低轉售價。而某些精密儀器、高端設備、大宗耐用消費品流通領域，近年來已出現經銷商在獲得廠家年度返利之前，不知是否盈利的態勢。

　　盡管限定最低轉售價是生產商和經銷商之間的縱向協議，但卻能夠促進生產或分銷環節的橫向共謀。如果生產商均使用同一批經銷商分銷其產品，且這些生產商全部或大部分均限定最低轉售價，生產商和經銷商環節的競爭均將受到實質性削弱，這兩個環節均更易達成共謀，導致不容忽視的福利損失。也就是說，當同類縱向協議形成網絡，全面覆蓋相關市場，其產生的累積效果將有可能顯著限制相關市場的准入和競爭。

　　我國市場上同類縱向協議導致的累積效果需要引起反壟斷執法機構的特別關注。

　　4.49億元罰款是畸高還是已然法內留情

　　根據《反壟斷法》第46條，反壟斷執法機構可以責令違法經營者停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。2.47億元和2.02億分別是茅台、五糧液2012年度銷售額的1%。有批評者指出這筆總額達4.49億的罰款畸高，挫傷了企業競爭力，有損地方經濟發展。

　　值得注意的是《貴州茅台酒股份有限公司2012年度業績預增公告》顯示，該公司預計2012年度實現歸屬於上市公司股東的淨利潤與上年同期(87.6億)相比增加50%左右。《宜賓五糧液股份有限公司2012年度業績預增公告》則顯示其2012年利潤同比大幅上升，預計高達95-98億。相比茅台、五糧液限定最低轉售價行為的持續時間和影響程度，以及兩酒企2012年的銷售額和利潤增長，這筆“就低不就高”的罰款是畸高呢，還是已然法內留情？

　　我國《反壟斷法》和執法體系在繼受外國先進經驗的同時，也有許多實用主義的中國創造，既有妥協，也有堅持。如禁止行政性壟斷、經營者集中審查和國家安全審查的關系、分散執法權、中央和地方執法機關的關系等。這一新生法律制度在夾縫中努力爭取話語權。有關我國頒布反壟斷法的背景、必要性以及反壟斷法和我國“入世”承諾之關系的史料翔實、文獻豐富，在此不贅述。但“中國反壟斷法全盤抄襲國外，外國錯了我們必定錯”的論調也許頗富眼球效應，卻十分倉促而不負責任。

　　茅台、五糧液限定最低轉售價案引發的激烈討論說明，透明度是我國反壟斷執法機關提高公信力，進行競爭倡導，避免公眾誤解的客觀需要。在我國當前的監管條件下，透明度的提高無法一蹴而就，需要頂層設計、政治智慧和勇氣。在我國反壟斷執法權分散，執法資源極為有限的條件下，該案執法機構頂住民族品牌、大型國企、地方政府等多重壓力，在兩酒企整改之后依然作出處罰決定。在違法成本極低、法律威懾力嚴重不足的大環境下，此舉顯得尤為難能可貴。有何理由不對我國的競爭制度和反壟斷執法持謹慎的樂觀態度，一路耐心觀察呢？ （蘇華）