深圳新興產業每年向專利蟑螂支付15億美元許可費

　　深圳戰略性新興產業每年需向專利蟑螂支付15億美元許可費用

　　中企“海外專利被侵權危機”

　　俞飛

　　6月19日，中興通訊宣布已向歐盟委員會提起反壟斷調查申請，要求對美國專利運營公司Vringo及其關聯公司在歐洲涉嫌濫用市場支配地位進行調查。Vringo是一家美國專利運營企業，在2012年8月從衰落的諾基亞以2200萬美元購買超過500項電信基礎設施專利，之后轉型為主要通過發動專利侵權訴訟而生存的公司。自2012年10月起，Vringo連續在英、法、德等國家對中興通訊發起專利侵權訴訟，指控中興侵犯其多項專利技術。中國企業一改“厭訟”作風，正面迎擊專利蟑螂——美國Vringo公司，引來國際輿論廣泛關注。

　　何謂“專利蟑螂”？為何美國最盛產專利蟑螂？中國政府與企業如何才能料敵先機，抗衡虎視眈眈的專利蟑螂？

　　專利蟑螂來了！

　　英文專利蟑螂(Patent Troll)，特指從個人和破產公司手中低價購買專利，盯上大公司，伺機發動專利侵權訴訟，勒索巨額賠償的群體。它們游走在法律邊緣，欠缺實體業務，其中Intellectual Ventures、Interdigital、Acacai三家最為囂張。

　　專利蟑螂，1993年起源於美國，陸續向歐洲擴散。近年來，其在全球發動的專利訴訟呈現爆炸式增長勢頭。2004年不過588件，2011年則飆升到4602件。蘋果、惠普、三星、AT&T、戴爾、索尼、HTC等大企業，無一例外全部都中招過。蘋果被訴171次，排名第一﹔HP137次，三星133次。此外，很多小公司也受到專利蟑螂威脅，倒閉者比比皆是。

　　美國專利蟑螂的經營策略，大致如下：1.分析市場上流行的產品及技術﹔2.在網上尋找相關的專利，低價買進﹔3.先撿“軟柿子”打官司，獲得先例判決﹔4.廣發律師函，要求許可費及和解費用﹔5.和解不成，再偏向於遵循先例的法院提起侵權訴訟，例如以偏向原告和遵循先例著名的南德克薩斯州地區法院。

　　北美一家典型的專利蟑螂——聖克萊爾知識產權顧問公司，用數萬美元收購個人或者公司的專利，給予專利律師35%的提成，雇用其對蘋果、東芝和富士通等一批國際知名企業提起專利侵權訴訟，索取專利使用費，戰績輝煌。索尼公司賠償了2500萬美元﹔佳能賠償了3400多萬美元。

　　波士頓大學法學院最新研究表明，1990年至2010年間共有5000億美元的財富流失，創新發明也有所下滑，而這一切的元凶都是專利蟑螂。過去4年，相關訴訟造成年均800億美元財富流失。《財富》雜志100大公司的專利權訴訟案件中，2007年第四季度涉及專利蟑螂的約佔七成﹔高科技領域更是高達八成。

　　一干呼風喚雨的跨國大企業緣何委曲求全，甘心向專利蟑螂低頭，拱手獻上天價專利使用費？

　　秘密在於美國司法中常見的“禁制令”，原告有權要求被告停止銷售侵權產品，關閉整條生產線，涉及金額數以億計。禁制令威力驚人，造成企業規模越大反而越難抵擋專利蟑螂勒索。美國認定專利侵權的案件，有95%的被訴企業被頒布永久禁令，不得再使用該技術﹔eBay案被一家小公司MercExchange起訴專利侵權但被美國法院認為不能停止eBay使用這一技術之后，這一比例才下降到74%。

　　2002年，一家專利蟑螂花了5萬美元買下一項專利，要求英特爾公司支付80億美元，否則以申請法院發出永久禁制令相威脅。微軟公司某Office版本的軟件，使用了一項英漢自動切換方法專利，某專利蟑螂起訴微軟，法院初審判決微軟賠償7500多萬美元，並停止相關Office軟件的銷售。

　　對於那些實力不強，沒有核心專利又急於進入國際市場的外國公司，專利蟑螂干脆祭出公權力，申請海關扣押進口“侵權”商品，尤為奏效。中國華旗公司和紐曼公司，曾因產品涉嫌侵犯專利蟑螂Sisvel公司MP3專利，在漢諾威消費電子、信息及通信博覽會的展台，遭到德國海關查抄，轟動一時。

　　為何美國盛產專利蟑螂？

　　美國專利蟑螂遠較歐洲各國活躍，原因何在？

　　原來美國法律規定，律師服務費用由原被告各自承擔﹔而歐洲各國多由敗訴方承擔勝訴方律師費用。美國律師按小時收費，數百、甚至上千美元一小時者不在少數，專利律師收費更高。花錢如流水，一場官司打下來，光律師費就起碼得掏出數百萬美元。企業家盤算與其打上幾年官司，等來天價律師費賬單，還不如早日和解，花錢買個安心，破財消災。

　　此外，美國律師爭相與專利蟑螂簽署風險代理協議，不必支付律師費，待打贏官司，才會按照約定比例(33%以上)分享賠償金。不用自掏腰包支付律師費，專利蟑螂當然願意去法院碰碰運氣。

　　加之美國推行陪審團制度，專利案件由12個陪審員組成的陪審團，負責判定侵權等事實問題。陪審員多未上過大學，更沒有理工科技術背景，又特別排除法律人才。受到法庭戲影響，陪審員往往不希望平淡結案，讓專利蟑螂有機可乘，且陪審團對財大氣粗的大企業不抱好感。

　　然而，美國專利授權容易。任何技術創新都可申請專利，順利獲得授權。專利蟑螂手上各種專利巨細無遺，無所不包。它們在專利許可談判中仗勢欺人，常常實施“一攬子”專利許可，被許可方幾乎沒有討價還價的余地。

　　此外，美國金融市場發達，專利融資容易。眼紅專利蟑螂的高回報，風險投資等金融資本嗅到商機，一擲千金。全球范圍內，收購和經營專利正成為一個商機誘人的新興行業。原本在大公司負責對付專利蟑螂的高管和律師，離職后投身專利投機者也不乏其人。

　　無怪乎，專利蟑螂氣焰囂張，有恃無恐，漫天要價，以戰逼和。可憐被告，應訴成本高，風險大，周期長，不得不忍痛簽訂城下之盟。據統計，專利蟑螂與被告庭外和解的比例超過90%。

　　面臨專利蟑螂無所不用其極的訛詐，跨國大公司通過收購專利完善專利布局，擺脫困境。谷歌為保護安卓系統，收購摩托羅拉，買斷IBM千余項專利，旨在全面掌控安卓系統專利布局，打造更加強悍的專利技術壁壘。

　　為了打擊專利蟑螂的囂張氣焰，2013年，美國奧巴馬政府提出5項行政措施，並向國會提出了7項立法意見，為創新者提供良好的創新環境。“專利新政”預示美國態度發生微妙變化。同年5月，佛蒙特州頒布《惡意認定專利侵權法》，嚴打專利蟑螂。

　　中企如何出招反制？

　　近年來，沖出國門的中企成為海外專利蟑螂的最愛。業內人士估算，深圳戰略性新興產業每年需向專利蟑螂支付15億美元許可費用。

　　2012年華為和聯想分別攤上13起由專利蟑螂發起的訴訟，2013年上半年，華為又深陷15件相關訴訟。中興通訊相繼遭到HPL、WIVA等專利蟑螂發起的惡意訴訟，又被Vringo盯上，發起全球訴訟攻勢，步步緊逼。

　　防范專利蟑螂，離不開中國政府與企業的聯手合作，建構起全方位專利防線。針對專利蟑螂布局的重點行業，國家知識產權局應當加大審查力度，盡量減少問題專利，防止被專利蟑螂利用。對於專利保護范圍過於寬泛的發明專利要謹慎授權﹔防止實用新型與外觀設計兩類專利泛濫成災。此外，還應建立訴訟風險預警機制，定期對相關行業的專利布局、技術發展態勢進行分析，對行業可能面臨的訴訟風險發出警報，提醒企業做好應對准備。

　　中國企業必須強化自主創新，掌握核心技術。大型企業針對核心技術進行專利儲備，以防專利蟑螂敲詐。小型企業也要重視技術積累，並隨著企業的成長及時申請或購買相關專利。對於可能發生的專利侵權，提前由法務和技術人員聯合做好規避的設計與安排，實在無法規避的，可考慮通過收購、購買許可等方式預防侵權風險。

　　歐盟專家表示，中興通信對美國專利蟑螂提起反壟斷訴訟，可能帶動一波類似訴訟的興起，更多的公司將會使用這種策略。美國已涌現將競爭法延伸適用到專利蟑螂的呼聲。2012年美國司法部和聯邦貿易委員會召開專題研討會，討論專利蟑螂是否構成壟斷或不公平競爭行為，如何對其進行規制。

　　今年4月，美國最高法院大法官以罕見的全票通過，作出歷史性判決：專利蟑螂提起沒有根據的騷擾性訴訟，可以被判支付被告律師費，以遏制其濫用訴權，避免浪費訴訟資源。判決出爐，對於屢遭專利蟑螂騷擾的華為、中興、聯想和海爾，可謂是重大利好。

　　專利蟑螂大行其道，增加我國高新科技企業的運營成本，嚴重削弱中企海外拓展能力，危害性斷斷不容小覷。中國公司隻有橫下一條心，打造核心技術，才能真正跳過這道“絆馬索”，徹底甩掉煩人的“緊箍咒”。

　　作者為中國政法大學比較法學院教師