朱少平：《基金法》吸引私募基金找“爹”【2】

　　詳解二審兩大變化

　　《21世紀》：二審之際，將原草案規定的三種基金組織形又改為契約型（即目前國內公募基金的組織形式）一種，刪掉了——理事會型和無限責任型基金。原因為何？

　　朱少平：目前我們對於投資組織形式的理解存在一定的誤差。其實，做PE或者其他投資，都可以採取三種組織形式：第一，通過公司來做﹔第二，設一個合伙企業來做﹔第三，設成基金來做。三種組織形式都屬於投資方式，各有利弊，投資者完全可以根據自己的特長或者喜好採取三種組織形式中的任何一種。由於基金的特點及國外大多PE投資採取基金的方式，因此我們的PE投資都願意採取基金方式。目前做PE的機構，包括在發改委備案的各類機構大都說自己是基金。其實，他們的機構本質上都是公司或者是合伙企業，而不是我們的基金法所說的基金，這是第一個概念。

　　第二個概念是，我國的PE是最近幾年從國外特別是美國引入的。不知是理解的誤差還是法律翻譯的問題，一般認為美國的PE基金有三種方式。誤差在於，是美國PE投資採取三種組織形式，還是PE基金採取三種形式。如果是前者，那他們的做法就與我們國內的做法和法律大體一致﹔如是后者我們與美國就有較大差異。我們是在PE可以採取三種組織形式的基礎上，再把基金的運作分為三種形式，包括公司型，有限合伙型和契約型。這樣做既便於通過法律解決目前現實中存在的問題，也與一般的理解盡可能吻合。但這種規定在上報常委會審議前的征求意見中，爭議仍很大，很多人仍按公司與合伙企業理解公司型與合伙基金。為了統一意見，一審稿才把公司型改成理事會型，把有限合伙型改成無限責任型。這樣修改一是表明，它只是基金法規定的基金運作，不是公司或者合伙企業﹔二是說明這兩種基金的運作形式依據的是基金法而不是公司法或者合伙企業法﹔三是為了更好地保護投資者的合法權益。

　　二審時統一改為契約型，是因為在全國人大常委會征求意見時，還是有人提出不同意見，而且即使是理事會與無限責任兩種基金的運作形式本質上也屬於契約型，屬於信托關系。再者這兩種形式不過是在契約型的基礎上作了一點特別規定，並沒有根本的制度性差別。比方說理事會型，就是在契約型的基礎上，加上了一個理事會，將其作為常設機構。

　　《21世紀》：《基金法》草案中原本規定，公開或者非公開募集資金，以進行証券投資活動為目的設立的公司或者合伙企業，資產由基金管理人或者普通合伙人管理的，其証券投資活動適用本法。而之前二審稿表述為，參照適用基金法，請問這變化應該作何解讀？

　　朱少平：二審后改成“ 適用”而不是“ 參照適用” ，我認為改得比較好。對這一條我原來的意見是不寫，原因是法律關系不同。因為修改中爭議較大后來我保留意見。從過去的執法實踐看，“ 參照適用” 是最難做的，往往被理解為可適用也可以不適用，一到實際操作就成為有利就用不利就不用。現在這樣修改，就是將公司或者合伙企業設立后，把錢交給基金管理人管理從証券投資的就適用本法。這樣修改比原來肯定好多了。