朱少平：《基金法》吸引私募基金找“爹”【2】

　　详解二审两大变化

　　《21世纪》：二审之际，将原草案规定的三种基金组织形又改为契约型（即目前国内公募基金的组织形式）一种，删掉了——理事会型和无限责任型基金。原因为何？

　　朱少平：目前我们对于投资组织形式的理解存在一定的误差。其实，做PE或者其他投资，都可以采取三种组织形式：第一，通过公司来做；第二，设一个合伙企业来做；第三，设成基金来做。三种组织形式都属于投资方式，各有利弊，投资者完全可以根据自己的特长或者喜好采取三种组织形式中的任何一种。由于基金的特点及国外大多PE投资采取基金的方式，因此我们的PE投资都愿意采取基金方式。目前做PE的机构，包括在发改委备案的各类机构大都说自己是基金。其实，他们的机构本质上都是公司或者是合伙企业，而不是我们的基金法所说的基金，这是第一个概念。

　　第二个概念是，我国的PE是最近几年从国外特别是美国引入的。不知是理解的误差还是法律翻译的问题，一般认为美国的PE基金有三种方式。误差在于，是美国PE投资采取三种组织形式，还是PE基金采取三种形式。如果是前者，那他们的做法就与我们国内的做法和法律大体一致；如是后者我们与美国就有较大差异。我们是在PE可以采取三种组织形式的基础上，再把基金的运作分为三种形式，包括公司型，有限合伙型和契约型。这样做既便于通过法律解决目前现实中存在的问题，也与一般的理解尽可能吻合。但这种规定在上报常委会审议前的征求意见中，争议仍很大，很多人仍按公司与合伙企业理解公司型与合伙基金。为了统一意见，一审稿才把公司型改成理事会型，把有限合伙型改成无限责任型。这样修改一是表明，它只是基金法规定的基金运作，不是公司或者合伙企业；二是说明这两种基金的运作形式依据的是基金法而不是公司法或者合伙企业法；三是为了更好地保护投资者的合法权益。

　　二审时统一改为契约型，是因为在全国人大常委会征求意见时，还是有人提出不同意见，而且即使是理事会与无限责任两种基金的运作形式本质上也属于契约型，属于信托关系。再者这两种形式不过是在契约型的基础上作了一点特别规定，并没有根本的制度性差别。比方说理事会型，就是在契约型的基础上，加上了一个理事会，将其作为常设机构。

　　《21世纪》：《基金法》草案中原本规定，公开或者非公开募集资金，以进行证券投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其证券投资活动适用本法。而之前二审稿表述为，参照适用基金法，请问这变化应该作何解读？

　　朱少平：二审后改成“ 适用”而不是“ 参照适用” ，我认为改得比较好。对这一条我原来的意见是不写，原因是法律关系不同。因为修改中争议较大后来我保留意见。从过去的执法实践看，“ 参照适用” 是最难做的，往往被理解为可适用也可以不适用，一到实际操作就成为有利就用不利就不用。现在这样修改，就是将公司或者合伙企业设立后，把钱交给基金管理人管理从证券投资的就适用本法。这样修改比原来肯定好多了。